Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1751/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001751/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 300/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a once de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
001751/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 005356/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a don/ña Montserrat
y don/ña Nicolasa , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de
otra, como apelados a BBVA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don/ña Montserrat y don/
ña Nicolasa .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 21-5-18 , contiene el siguiente FALLO: ' 1.- SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Montserrat , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por lo que: - DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del limite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula Financiera Tercer Bis apartado 3 bis 3 ('Límites a la variación del tipo de interés') de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 29 de febrero de 2008 ante el Notario D. Angel López- Amo Calatayud y, en consecuencia, - CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la formula pactada en la escritura de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado.

- CONDENO a la demandada a recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la formalización de la escritura.

2.- Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don/ña Nicolasa y don/ña Montserrat , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia, con fecha 21 de mayo de 2018 , que estimaba la demanda interpuesta por la representación de Montserrat Y Nicolasa contra la entidad bancaria BBVA SA y declaraba nula, por abusiva, la cláusula limitativa de interés variable -cláusula suelo- tercera, tres bis tres, contenida en escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 29 de febrero de 2008, condenando a la parte demandada en los términos que expresa la sentencia, tanto a eliminar dicha cláusula como a la restitución de las cantidades abonadas en exceso, en los términos que se cuantifiquen en ejecución de sentencia, según las bases que especifica, y al recálculo de los cuadros de amortización correspondientes, sin expresa imposición de costas, al considerar que no procedía esta por la conjunción de lo dispuesto en el artículo 395 LEC en relación con los artículos 3 y 4,2 del RD Ley de 20 de enero por cuanto que la actora no esperó al plazo que se reseña en el mismo para contestación de la demandada.

La parte actora interpuso recurso de apelación argumentando que existió requerimiento previo, que esperó un plazo prudencial antes de presentar la demanda y que la sentencia estima la demanda lo que debe conllevar la imposición de costas.



SEGUNDO .- Se acepta íntegramente la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en que seguidamente se incidirá, teniendo en cuenta el único aspecto combatido en esta alzada, que es el referido al pronunciamiento sobre costas.

Decíamos en sentencia (sentencia 142/18) de 26 de febrero de 2018, dictada en rollo 1560/18 lo que sigue, reiterada en otras posteriores lo que sigue: ' En este caso, la entidad procedió a allanarse antes de contestar a la demanda habiendo existido un requerimiento previo recibido por la entidad en fecha 2 de junio de 2017 (doc. 9, folio 77) cursado por la representación de los demandantes. Precisamente es el contenido de tal requerimiento el que se ha de valorar para considerar si, en relación con lo previsto en Real Decreto 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, procede o no la imposición de costas a la entidad demandada' En aquel supuesto la demanda se presentó habiendo transcurrido más de tres meses, lo que no acontece en el caso presente, en que la demanda se interpuso el 14 de noviembre de 2017 (y el requerimiento es de 10 de octubre anterior) solo un mes y unos pocos días después del requerimiento, por breve plazo de diez días -documento 6 de la demanda-.

En aquella resolución, ya citada, concluíamos que: "Indica el art. 3.4 del Real Decreto 1/2017 que: 'A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:...d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.'.

En reciente sentencia de esta Sala, dictada en rollo 1366/17 , de fecha 14 de febrero pasado (ponente Sr. Seller) expresábamos sobre la misma cuestión que: "Así, en el caso de que se hubiera sometido el consumidor al mecanismo de resolución del conflicto extrajudicial previsto en el R.D. (o que, al menos, no hubiera expresamente excluido su sumisión), podría considerase que, el hecho de que la entidad no hubiera hecho manifestación alguna en el plazo de tres meses (vencido este después de presentada la demanda y antes de su emplazamiento), habilitaría para excluir su buena fe y condenar en costas conforme al art. 395 LEC . Ello al tratarse de un supuesto no contemplado expresamente en el art. 4.2 del RD, pues precisamente su apartado 3, previene que '...en lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .'.

al Pero es que, la propia demandante insiste, y así consta en su requerimiento, en no someterse R.D. 1/2017, lo que la ubica sin remisión en el escenario del art. 4.2 que establece que 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3...' la consecuencia expresamente prevista en caso de allanamiento de exclusión de mala fe: 'a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .'.

Excluido el procedimiento extrajudicial por la expresa voluntad del demandante, no puede abstraerse de la consecuencia prevista en el art. 4.2.a) del RD. Ello con independencia del recurso de inconstitucionalidad (1960-17) pendiente sobre la norma".

La situación allí resuelta es idéntica a la presente, de modo que el letrado del demandante, expone, en el documento 6, que ' mi cliente manifiestaexpresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017 de 20 Enero '. Además de que tampoco el limitado plazo de requerimiento de pago contenido en el propio documento (diez días) nos lleva a considerar que se refiriera, en algún momento, a aquel mecanismo extrajudicial, sino todo lo contrario.

Se dice, además, en el documento suscrito por el Letrado, que el 'cliente manifiesta ' no desear acogerse a tal mecanismo (lo que no viene soportado, siquiera, por la firma del documento de requerimiento previo) sin que el procedimiento judicial, de hecho, le haya aportado ventaja alguna , de modo que podría haberse intentado aquel mecanismo extrajudicial, cuyo resultado se ignora (presumiéndolo negativo la representación del demandante). Ello hubiera excluido la cuestión referida al pronunciamiento de imposición de costas, según lo contemplado en el propio Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, ya que transcurrido ese plazo de tres meses, sin que la reclamación fuera atendida, la vía judicial quedaba expedita, como ya hemos indicado, e, incluso, si lo obtenido en el procedimiento judicial fuera superior, la imposición de costas se hallaba prevista en la propia norma.

En definitiva, consideramos se está generando de forma artificiosa un requerimiento previo, con un período de espera (de hecho) por muy limitado plazo, claramente inferior al que hubiera llevado la aceptación del mecanismo extrajudicial, lo que podría haber obviado, en caso de acuerdo, este procedimiento judicial. La utilidad de dicha actuación para el cliente no alcanza a comprenderse, porque se ha propiciado la demora en el procedimiento y se pretende, en definitiva, la obtención de un pronunciamiento condenatorio en costas.

Valorando lo expuesto, así como que la finalidad de aquel RDL era evitar la presentación de litigios innecesarios (y, además, 'en masa') que nada aportan al justiciable porque solo generan la saturación de los órganos judiciales con el consiguiente retraso en la resolución del expediente para quien demanda, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del motivo de recurso, considerando que no cabe apreciar mala fe en la entidad demandada, tal y como indicó la resolución impugnada, ponderando en su conjunto la totalidad de circunstancias a que hemos aludido en la presente resolución.



TERCERO.- Desestimado el recurso, procede la condena en costas en esta alzada conforme al art. 398 LEC . Procede asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Montserrat Y Nicolasa contra el pronunciamiento sobre costas procesales que se contiene en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis Valencia, dictada el 21 de mayo de 2018 en juicio ordinario 5356/17, que CONFIRMAMOS.

Condenamos a la demandante al pago de las costas de esta apelación, acordando la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.