Sentencia CIVIL Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 575/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00300/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

JLD

N.I.G.: 09059 42 1 2018 0008958

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000575 /2019

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000830 /2018

RECURRENTE: Heraclio

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogada: AMALIA GARMILLA ORTEGA

RECURRIDA: Catalina

Procuradora: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: FERNANDO DANCAUSA TREVIÑO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 300.

En Burgos, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 575 de 2.019, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 830/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2019, sobre nulidad de testamento, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, D. Heraclio, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por la Letrada Dª Amalia Garmilla Ortega; y, como demandada-apelada, Dª Catalina, representada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Fernando Dancausa Treviño. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Heraclio, contra DOÑA Catalina Y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán se presentó escrito solicitando aclaración de la Sentencia, en base a las alegaciones contenidas en dicho escrito, dictándose Auto Aclaratorio de fecha 25 de junio de 2019, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la procuradora Dª ELENA COBO DE GUZMAN PSION en representación de Catalina de aclarar el fallo de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, quedando del tenor literal siguiente: DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de DON Heraclio, contra DOÑA Catalina Y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora. Quedando el resto de la resolución en los mismos términos'.

3.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2.020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

5.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-El demandante D. Heraclio formula demanda contra su hermana Dª Catalina y solicita la nulidad del testamento abierto otorgado por su madre, D ª Virginia, el día 6 de agosto de 2009, por falta del debido discernimiento para testar y que, en consecuencia, se declare valido y eficaz el testamento anterior otorgado con fecha 24 de mayo de 1991. En el último testamento otorgado, la testadora prelega el dinero en metálico existente en las entidades bancarias a su hija, con cargo al tercio de libre disposición y, si excediere, al de mejora; y en el resto instituye herederos universales a ambos hijos.

En síntesis la acción de nulidad se basa en una falta de capacidad mental de la testadora, de 79 años, cuando otorgó su ultimo testamento, derivada de su deterioro cognitivo y de demencia degenerativa vascular que califica de avanzada o grave en base al informe pericial emitido por el neurólogo Dr. Bernardino que adjunta como doc. 8 de la demanda.

La sentencia de instancia afirma que no existe una prueba objetiva, cumplida y valida que determine la falta de capacidad de la testadora, el día 6 de agosto de 2009, cuando otorgó el testamento impugnado, porque la prueba de la actora son suposiciones o meras conjeturas que parten de analizar informes médicos que no son concluyentes, y en consecuencia desestima la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora que alega como motivos: 1) el error en la apreciación de la prueba en que incurre la juzgadora de instancia ya que no puede tildarse de meras conjeturas o suposiciones el diagnostico de demencia del neurólogo que atendió a la Sra. Virginia, Dr. Constancio, en su informe de 20 de junio de 2009, ni tampoco el informe pericial aportado con la demanda del neurólogo Dr. Bernardino sino que acreditan de forma plena la falta de cabal juicio de la testadora; 2) la infracción de ley y jurisprudencia por aplicación indebida del artículo 663 CC porque el diagnostico de demencia es expresivo de ausencia de 'cabal juicio' a que se refiere el precepto. Y 3) se impugna la imposición de costas a la parte actora, por entender que, cuando menos existen serias dudas de hecho y/o derecho para la resolución del litigio.

Segundo.- El testamento se define en el artículo 667 CC como el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Pueden testar, según el artículo 662 CC, todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente. De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción.

Y el artículo 663.2ª CC dispone que está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, disponiendo el articulo 664 CC que el testamento hecho antes de la enajenación será válido.

La jurisprudencia interpreta la expresión 'cabal juicio' como equivalente a no estar privado de las facultades mentales cognoscitivas y volitivas que permiten a quien testa ser plenamente consciente del acto que realiza y su contenido, y a su vez tener intención de realizarlo, sin que sea suficiente hallarse en el umbral del conocimiento.

Y la STS 386/2015 de 26 de junio refleja, como ya indicaba la Sala en sentencia de 22 de enero de 2015 (Rc. 1249/2013), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008, la doctrina sobre la materia, a saber: a)que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b)que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento ( artículo 666 CC); c)que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.

Por su parte la STS 289/2008 de 26 de abril afirma que la ' La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 )'. Doctrina que a su vez reiteran, las sentencias del Tribunal Supremo 685/2009 de 5 de noviembre, 20/2015 de 22 de enero, 435/2015 de 10 de septiembre, 461/2016 de 7 de julio y 146/2018 de 15 de marzo.

Asimismo la jurisprudencia del Tribunal supremo (entre otras SSTS 535/2018 de 28 de septiembre, 234/2016 de 8 de abril, 289/2008 de 26 de abril y 27 de enero de 1998) exige que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, debe prevalecer la aplicación del principio 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado.

Tercero.- Revisada la prueba obrante en los autos y de acuerdo con la valoración que realiza la juzgadora de instancia, se desprende que no existe una prueba concluyente y plena sobre la falta de capacidad de la testadora en el momento del otorgamiento del testamento impugnado.

Así debe partirse del propio testamento en el que la Notario autorizante Dª Ana María Mateos Agut hacer constar que, a su juicio, la otorgante tiene capacidad legal necesaria para otorgar testamento. La aseveración o juicio notarial acerca de la capacidad de la testadora adquiere esencia relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los notarios y por ella es preciso pasar mientras no se demuestre cumplidamente su incapacidad, destruyendo la presunción iuris tantum.

Frente a dicho juicio notarial, la parte actora que impugna el testamento aporta informe pericial emitido por el neurólogo Dr. Bernardino, en septiembre de 2018 (doc. 8) quien concluye que en la fecha del otorgamiento del testamento, 6 de agosto de 2009, la testadora no se encontraba con las facultades cognitivas para poder discernir ni administrar de forma correcta su patrimonio y que es imposible que hubiese tenido capacidad de realizar el testamento en plenas condiciones mentales.

Al respecto conviene precisar que citado informe no obtiene dicha conclusión de la exploración directa de la testadora sino que se basa en un informe médico anterior emitido por el neurólogo D. Constancio que atendió a la testadora en fecha 20 de junio de 2009, es decir, un mes y medio antes de testar, y sobre los datos que en el mismo se recogen sobre la historia clínica, exploración, medicación y pruebas complementarias, en particular los resultados de los test psicométricos como el test del reloj y el test Mini mental (MEC) y su relación con la Escala de Deterioro Global de Reisberg (GDS) y también con la información facilitada por su médico de Atención Primaria recogida en el historial o informe del SACYL. Lo primero que llama la atención es la escasa información que ha manejado el Dr. Bernardino: un informe de la primera consulta de neurología del Dr. Constancio de fecha 20 de junio de 2009 y un informe complementario de 27 de enero de 2010 que constata el progresivo empeoramiento del deterioro cognitivo, con cambio en la medicación así como el historial del Centro de Salud de San Agustín.

De un lado, el informe del Dr. Constancio de fecha 20 de junio de 2009, diagnostica a la testadora de demencia degenerativa con patología vascular acompañante, en fase moderada GDS=4 y recomendando tratamiento sintomático y rehabilitación. Al parecer la testadora, de 79 años, presentaba déficits cognitivos desde hacía un tiempo pero hasta entonces no había sido diagnosticada por especialista neurólogo (salvo el apunte de demencia vascular de fecha 13/4/2009 que consta en el informe del SACYL y seguramente es consecuencia de la RM Cerebral que se le hizo) y menos aún medicada (Esertia y Reminyl), instaurándole el Dr. Constancio un tratamiento adecuado para su demencia de tipo leve a moderada, que siguió progresivamente empeorando como refleja el informe complementario que emite este mismo Dr. con fecha 27 de enero de 2010, lo que no le impidió seguir viviendo sola con ayuda doméstica por su avanzada edad, pero siendo autónoma para la mayoría de actividades cotidianas, hasta que en 2011 como consecuencia de una neumonía tuvo que ir primero a vivir con su hija y, luego, ingresada en la Residencia de Fuentes Blancas, donde en el año 2013 tuvo que ser incapacitada judicialmente (autos JPI BU-7 núm. 329/2013), lugar donde residía cuando falleció el 23 de julio de 2017. Por lo tanto, no se ajusta a la realidad el informe del Dr. Bernardino cuando en su informe recoge que, 'según datos que refiere el propio demandante, Dª Virginia, desde el año 2007 no salía ya de casa, no se acordaba de lo que había comido, tenía dificultad para vestirse'.

Por otro lado el historial que obra en el Centro de Salud de San Agustín refleja toda la información relativa a la salud de la paciente, y en particular respecto del deterioro cognitivo de sus funciones pero sin mayores explicaciones sobre su estado y evolución que una mera anotación puntual.

Por ello es interesante acudir al 'informe de valoración geriátrica integral realizada a Dª Virginia el día 12 de abril de 2011, previa a su ingreso en la Residencia de Ancianos de Fuentes Blancas' (doc. 3 de la contestación) emitido por el geriatra Dr. Luis Antonio que le realiza el test mimental y el test del reloj, arrojando un resultado correspondiente a un Estadio GDS: 5, de moderado a moderadamente grave, evolucionado de su demencia de un modo lentamente progresivo, en el que se detallan sus antecedentes y el estado de salud que presentaban al ingreso en la Residencia. Y preguntado el Dr. Luis Antonio, en el acto del juicio, si cuando Dª Virginia ingresó en la Residencia podía hacer testamento, responde que no lo puede asegurar; y repreguntado si dos años antes (año 2009) podía haber hecho testamento responde que 'entonces presentaba un estadio GS-4, que estaba mejor, y probablemente sí pudo testar aunque tampoco no lo puede asegurar con rotundidad; dice que en tal estado podía experimentar periodos de lucidez y luego otros de desorientación'.

En el acto del juicio el Dr. Bernardino afirmó rotundamente que el diagnóstico del Dr. Constancio de demencia degenerativa vascular, en fase moderada GDS=4 supone que Dª Virginia tenía un déficit cognitivo importante o grave que le incapacitaba para realizar tareas complejas como el control o la planificación de aspectos económicos personales y entiende que no tenía capacidad para testar. A este respecto, no obstante el criterio del Dr. Bernardino compartimos la opinión de la juzgadora de instancia sobre que el otorgamiento de testamento no puede ser calificado como actividad patrimonial personal compleja cuando como en este caso lo que el testador pretende es mejorar testamentariamente aquél hijo o pariente que siempre ha estado al pie del cañón cuidándole, acompañándole o asistiéndole mientras que el contacto con otros herederos quedaba limitado a simples visitas sin implicación, verdadera, en el cuidado y atención del día a día de su familiar, en definitiva no puede conceptuarse como actividad compleja ese reconocimiento o agradecimiento económico a un heredero sobre otros por todos los desvelos mostrados en los momentos finales de la vida. El Dr. Bernardino añade que detectada la enfermedad habría que haber informado al Ministerio fiscal para incapacitar judicialmente Dª Virginia, sin embargo, hacemos notar que no fue incapacitada hasta el año 2013, es decir pasados cuatro años desde que fue diagnosticada por el Dr. Constancio y dos años desde su ingreso en la Residencia de Ancianos de Fuentes Blancas.

Las contradicciones sobre el deterioro conjuntivo de Dª Virginia así como su carácter moderado o grave y particularmente sobre si en su estado todavía mantenía o no su capacidad de testar que se exponen en el informe del geriatra Dr. Luis Antonio y en el informe del neurólogo Dr. Bernardino podían haber sido disipadas mediante una prueba concluyente como es la prueba testifical- pericial del neurólogo Dr. Constancio que diagnosticó a la Sra. Virginia un mes y medio antes de testar, sin embargo tal prueba no se propuso por la parte a la actora sobre la que pesa la carga de probar, por lo que conforme al artículo 217 LEC debe correr con las consecuencias de esa ausencia de prueba-. Tampoco obra en autos el expediente de incapacitación judicial con las conclusiones del médico forense que intervino en el mismo.

Además, también, en el acto del juicio depusieron como testigos, Dª Rafaela y Dª Rebeca que conocieron a Dª Virginia en la Residencia de Fuentes Blancas y que afirman que cuando entró estaba bien, que le gustaba participar en todas las actividades y que empezaron a notar su deterioro cuatro años antes de morir.

Cuarto.- El ultimo motivo impugna la condena en costas procesales que efectúa la sentencia de instancia alegando que el caso presentaba serias dudas de hecho que justifican su no imposición por aplicación del artículo 394.1 de la LEC.

El motivo se estima porque la acción de nulidad del testamento se basa en el informe del Dr. Bernardino, medido neurólogo, que de modo rotundo concluye que la testadora carecía de capacidad para testar sin embargo tal afirmación no se basa en la exploración o reconocimiento directo de Dª Virginia sino en la propia interpretación profesional que realiza de los informes médicos obrantes en autos; por otra parte el medico geriatra Dr. Luis Antonio que atendió a la testadora a su ingreso en la residencia, dos años después de testar, no manifiesta con contundencia y sin género de duda que, entonces, la testadora hubiese estado capacitada para otorgar testamento, en consecuencia, concurren dudas de hecho serias o fundadas que justifican la no imposición de las costas procésales en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.1 LEC).

Al estimar parcialmente el recurso sobre las costas procesales, no procede imposición de las devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio, contra la sentencia 109/2019, de 10 de junio, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en el juicio ordinario 830/2018, procede su revocación parcial en materia de costas procesales que no se imponen en ninguna de las dos instancias, confirmando en lo demás la resolución recurrida.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.