Sentencia CIVIL Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 135/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 135/2020
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 Bis de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 671/2017
Apelante: BANCO DE SABADELL
Apelado: Adela
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SENTENCIA Nº 300
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 671/2017 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada
BANCO SABADELL S.A. siendo parte apelada la demandante Adela .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25 de enero de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por DOÑA Adela , representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN GARCIA AZNAR, frente a BANCO DE SABADELL SA, representada por la Procuradora DOÑA PILAR GARCIA UROZ : 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación QUINTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. CARLOS TOLEDO ROMERO de fecha 18 DE JULIO DE 2007, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

2.- Se condena a la entidad BANCO DE SABADELL SA a abonar a DOÑA Adela la cantidad de 1.149,6 euros, con los intereses establecidos en el fundamento sexto.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada.' '

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la sentencia que estima la demanda, con la que se ejercitaba la pretensión de declaración de nulidad radical o plena ineficacia de la cláusula quinta inserta en el préstamo hipotecario identificado en la causa, de fecha 18 de julio de 2007.

Alega en primer lugar preclusión, conectada con lo que -como excepción- introdujo en la contestación a la demanda, de cosa juzgada, razonando que ya se sustanció un litigio entre ambas partes motivado por la existencia de una cláusula de interés retributivo mínimo en el mismo préstamo, y que con esa demanda se pudo ventilar igualmente lo atinente a la cláusula que se dice ilícita.



SEGUNDO.- Lo que consta es la presentación prácticamente la misma fecha de dos demandas separadas, ya que en julio de 2017 se elaboraron: una, para la declaración de nulidad de la cláusula de interés retributivo mínimo; y otra para la declaración de nulidad de las cláusulas a las que se refiere la demanda que actualmente se analiza. La primera dio origen a los autos de proceso ordinario nº 671/2017, y la segunda al proceso ordinario nº 689/2017 del mismo órgano. No puede hablarse propiamente de cosa juzgada o litispendencia ya que la pretensión de que se declare nula una determinada cláusula contractual inserta en un préstamo, predispuesta y en perjuicio del consumidor, constituye el objeto específico de una acción civil que tiene sus propias causas y consecuencias, en ocasiones de eliminación futura y en otras de mera declaración de radical nulidad e indemnización, y a las que pueden aplicarse de hecho diferentes puntos de partida o fechas a propósito del día inicial para la aplicación del instituto de la prescripción extintiva. Aunque se trate de cláusulas insertas en el mismo préstamo hipotecario no existe una acción general o única para fiscalizar la validez de todas ellas sino una pretensión o una acción por cada una de las que se consideran ilícitas.

Ahora bien, aunque no existe propiamente preclusión o cosa juzgada, si valora el Tribunal que pudo acordarse la acumulación de autos, y que es equivoca la postura de la parte demandante de romper la continencia de la causa y elaborar dos demandas distintas para dirimir un conflicto jurídico global entre las mismas partes y sobre el mismo negocio jurídico, ambas de proceso ordinario, en fecha idéntica o cercana, y presentarlas por separado, dando lugar a dos procesos que, de hecho, prácticamente han sido correlativos en número y tramitados ante el mismo órgano judicial. Esa postura o actitud revela la intención de duplicar la carga o actividad jurisdiccional, con el desarrollo de dos procesos para la sustanciación de una cuestión que, además, podría deparar resoluciones contradictorias cuando se discutan los presupuestos generales del ejercicio de la acción, es decir cuando deban ventilarse aspectos que a ambas implicarían por igual como la legitimación, la condición de consumidor y otras semejantes. No existe ninguna justificación para dividir el proceso en dos distintos, cuando efectivamente pudo sustanciarse la cuestión al completo en uno solo. Lo que en realidad entiende el Tribunal, pues, es que en ninguno de los dos casos podría haberse alegado cosa juzgada o litispendencia propiamente, pero sí la procedencia de la acumulación de autos, y continuar con la llevanza del proceso en uno solo. Esto sirve para desestimar el motivo de recurso pero, como se verá, tiene trascendencia en lo atinente a las costas, aparte de lo que ahora se razonará sobre el segundo motivo de apelación.



TERCERO.- El segundo de motivo de recurso se debe estimar en parte. Lo que pretende la parte es que la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos a la parte prestataria no debe comportar asimismo la obligación de indemnizar en la forma en que finalmente la sentencia dispone. Todo lo que se razona a ese propósito, en lo referente a los gastos de constitución del préstamo hipotecario, es opuesto a la doctrina de este Tribunal, ya sentada en las resoluciones de 21 de diciembre de 2017, rollo de apelación 1185/2017 y 1121/2017, y sucesivas, después corregidas por la doctrina uniforme que dimana de las sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, y en las que se dispone cuál es la consecuencia indemnizatoria derivada de imponer, como cláusula de adhesión preestablecida, el deber del prestatario hacer frente a todos los gastos que debieron ser al menos en parte distribuidos en forma distinta, acomodada a las normas que rigen cada uno de ellos.

Sin embargo debemos añadir que la demanda pretendía la nulidad de la declaración de la cláusula quinta de imputación de gastos, pero se incluía también aquella parte de la cláusula que imputa a los eventuales gastos que se originen como consecuencia de la cancelación de la hipoteca inscrita. La doctrina que dimana de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y las sucesivas atinentes a esta cuestión, no se han pronunciado al respecto de las consecuencias de imputar a la parte prestataria los gastos de cancelación de la hipoteca, y, al parecer de esta Sala, no se aplica la misma razón jurídica a los gastos necesarios para constituir el derecho real de garantía y para formar el título de cobro privilegiado que se constituye con la escritura del préstamo hipotecario, a aquel acto o negocio jurídico, instrumentado notarialmente e inscrito en el Registro de la propiedad, que pretenden solo cancelar el derecho real constituido, ya que el interés que puede suscitar la cancelación de la hipoteca es estricta y esencialmente del prestatario, por lo que los gastos que en su caso correspondan a esa operación no debe soportarlos el prestamista.

En ese sentido habría de estimarse en parte la postura del apelante, que entiende que la cláusula no debería generar la restitución o indemnización a la que se contrae el fallo, pero con la precisión sobre lo atinente a la petición de declaración de nulidad respecto a los gastos de cancelación, aspecto en que la cláusula no puede reputarse ilícita. Sucede que en puridad la sentencia apelada únicamente anula la cláusula en cuanto a los gastos de constitución, por lo que el Tribunal meramente aclara la cuestión, obiter dicta, en el sentido de que esa declaración de nulidad solo puede referirse a los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, con las consecuencias que además derivan, tal como alega la recurrente en uno de sus últimos motivos de apelación, de la doctrina que dimana de las sentencias de 23 de enero de 2019 del Tribunal Supremo y en consecuencia fijando la indemnización del modo siguiente: a) Por gasto de notaría, 258,58 euros (517,16/2).

b) Por gasto de gestoría, 121,58 euros (243,16/2).

c) Por gasto de inscripción registral, 144,05 euros.

d) Por gasto de tasación, 322,92 euros.

Manteniendo la disposición que añade intereses legales a cada cantidad desde la fecha en que se hizo el pago del gasto, pero aplicando los del artículo 576 de la L.E.Civil solo desde la fecha de esta sentencia de apelación.



CUARTO.- Por lo demás el tribunal constata que el demandante, forzando las normas procesales, pretendió con esa acción de nulidad de la cláusula en cuanto los gastos futuros de cancelación de la hipoteca, que este Tribunal desestima convertir un proceso que tenía una cuantía concreta y específica en un ordinario, además de desgajarlo del proceso principal que en la misma fecha se había interpuesto a propósito de la nulidad de la clausula de interés retributivo mínimo. Y así se entiende que en el suplico hiciera énfasis en que debía tenerse como cuantía del proceso la de 18.000 € a efectos de costas. Y ello teniendo en consideración que la demanda en todo caso se ha de considerar estimada en parte - por rechazarse lo pedido sobre gasto de cancelación- y, que aunque se hubiera estimado esencialmente, no procedería imponer las costas por la circunstancia de haber demandante dividido el litigio artificiosamente en dos procesos distintos.

A lo que añadimos que aunque es cierto, como razonaba la sentencia apelada, que a propósito de las costas esta Sala mantiene la línea de imponerlas a la parte demandada que sigue sosteniendo la validez de la cláusula, cuando la parte contraria se acomoda la doctrina de los tribunales sobre las consecuencias indemnizatorias derivadas de la ineficacia de un pacto de esas características, en este caso sucede que la parte demandante, tal como refleja la propia sentencia, desistió de extender la indemnización al gasto derivado del impuesto de actos jurídicos documentados en su parte variable, para después intentar recuperar esa pretensión en la audiencia previa, de manera tal que su postura tampoco se acomodaba entonces a lo que era doctrina de esta Sala sobre ese aspecto del conflicto, una solución que ha sido finalmente ratificada igualmente por el Alto Tribunal que precisa que el tributo corresponde satisfacerlo al prestatario según la norma fiscal entonces existentes.

Las razones por las que la decisión recurrida no permitió a quien se desistió formalmente de esa pretensión, ejercitarla en la audiencia previa no obstan a que la estimación de la pretensión siga siendo parcial y a los demás argumentos expuestos para aceptar el recurso de la demandada a propósito de las costas del proceso.



QUINTO.- Se estima así en parte el recurso, para fijar la indemnización derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos en el préstamo identificado en la causa en el modo dicho en el fundamento tercero, y para dejar sin efecto el fallo en cuanto a las costas de 1ª instancia, que no se imponen a ninguna de las partes. Sin imponer tampoco las de apelación dada la estimación del recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, para fijar la indemnización derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos en el préstamo identificado en la causa en las cantidades de: a) Por gasto de notaría, 258,58 euros (517,16/2).

b) Por gasto de gestoría, 121,58 euros (243,16/2).

c) Por gasto de inscripción registral, 144,05 euros.

d) Por gasto de tasación, 322,92 euros.

Dejando sin efecto el fallo en cuanto a las costas, que no se imponen a ninguna de las partes en la 1ª instancia, y manteniendo lo atinente a los intereses de cada cantidad, y aplicando los del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia de apelación.

Sin imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso y con restitución del depósito.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.