Sentencia CIVIL Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1547/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001547/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 300/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ Magistrados/as: Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000134/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Blanca representado por el/la Procurador/a D/Dª.
SILVIA SANCHIS FIGUERAS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ y de otra como
demandado, D/Dª. Teodoro , representado por el/la Procuradora D/Dª. MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y
defendido por el/la Letrado/a D/Dª PALMIRA AMPARO TRELIS MARTIN. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 18 de Julio de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Blanca contra D. Teodoro , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes :1ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, la guarda y custodia de los hijos menores de edad corresponderá a ambos progenitores, por semanas alternas, efectuando el cambio de custodia los viernes a la salida del colegio o a las 17 horas si los menores no estuvieran en el colegio. Este régimen se suspenderá durantes los periodos de vacaciones escolares, salvo las de verano en las que la suspensión sólo afectara a los meses de julio y agosto; durante las vacaciones cada progenitor tendrá a los menores en su compañía la mitad del periodo, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, distribuyendo los meses de julio y agosto en cuatro periodos que se disfrutaran de manera alterna. 2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la progenitora, que deberá abonar los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda (cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y suministros) , debiendo ser abonados por ambos litigantes y al 50 %, aquellos tributos o seguros que graven la propiedad del inmueble y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios. 3º.-En concepto de pensión de alimentos para los hijos, el esposo abonará mensualmente a la demandante, la cantidad de 400 euros mensuales, de forma anticipada, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. Esta cantidad se actualizará anualmente, incrementándose en la misma proporción que el Indice de precios al consumo o indicador similar. 4º Los gastos extraordinarios de los hijos comunes, necesarios o consensuados por ambas partes,serán a cargo de ambos progenitores, asumiendo el padre el 60% de su importe y la madre el 40% restante. 5º. En concepto de pensión compensatoria, el esposo abonará a la demandante la cantidad de 1.000 euros mensuales, durante dos años, computados desde la fecha de esta resolución. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de Mayo de 2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Habiendose deliberado de forma telematica por el estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las únicas medidas que fueron controvertidas, al haber consensuado las partes las personales - patria potestad y guarda conjunta y régimen de visitas y comunicación con los hijos - .

Así, atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos, debiendo abonar la usuaria los gastos de comunidad y suministros y fijando una pensión de alimentos para cada uno de los menores de 200 € al mes y al pago del 60% de los gastos extraordinarios; finalmente estableció una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales en favor de la esposa, habiendo denegado la compensación del art 1.438 CC que en cuantía de 187.200 € solicitaba.

La resolución es recurrida en apelación por la representación de la Sra Blanca que la considera no ajustada a derecho respecto a los extremos que impugna, habiéndose aquietado el Sr Teodoro a todos sus pronunciamientos .



SEGUNDO.- Censura en primer lugar la recurrente que se haya puesto a su cargo el abono de los gastos de comunidad de la vivienda cuyo uso se le ha atribuido, NUM000 sito en la zona de la AVENIDA000 , ya que es común.

Alega que conforme a doctrina jurisprudencial, STS 27-6-2018-, tales gastos son propter rem y deben regirse por el título de propiedad, por lo que siendo ambas partes titulares de la vivienda, deben pagarse por mitad .

El apelado se opuso al pedimento por constituir una mutatio libelli, y la crítica se comparte por esta Sala, ya que en la demanda se solicitó que el IBI, los gastos de comunidad extraordinarios y otros inherentes a la propiedad fueran abonados por el esposo con derecho de reintegro a la extinción del condominio, por lo que hay que entender, por exclusión, su conformidad a que los gastos de comunidad ordinarios fueran satisfechos por la usuaria, sin que pueda modificar su petición respecto a una medida que no es de ius cogens .

Pero es que además, dicha sentencia establece ' En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter 'propter rem', corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. ( ...) Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial'.

Por lo que en el presente caso no resulta de aplicación la solución que pretende el apelante ya que existe una previsión en la resolución judicial de que los gastos de uso corresponden a la usuaria, lo cual resulta lógico ya que es ella quien se beneficia y disfruta de los servicios de la vivienda .



TERCERO.- Respecto a la pensión alimenticia de los menores, la apelante considera insuficiente la cuantía de 200 € mensuales señalada para cada uno de los menores a cargo del padre y el 60% de los gastos extraordinarios, y , solicita se incremente a 400 € por hijo, haciéndose cargo del padre del 80% de los gastos extraordinarios y de formación.

Argumenta que la pensión señalada no se compadece con la muy dispar situación económica de ambas partes, ya que los rendimientos del negocio de joyería del Sr Teodoro en 2018 serían al menos de 110.017 €, mientras que la espos se ha quedado sin ingresos al haber agotado el subsidio de incapacidad temporal en Agosto de 2019 .

El apelado se opuso, fundamentalmente porque además de la pensión fijada, se le ha atribuido el uso de un NUM000 común , cuyo alquiler supondría al menos 800 € al mes , sin abonar ninguna renta, lo que supone una significativa contribución a las necesidades de los hijos.

La sentencia, partiendo de la dificultad de determinar los ingresos netos reales de los trabajadores autónomos, consideró acreditado que sus beneficios serían al menos de 50.000 € y que ella percibía 500 € de alquiler de la vivienda común que utiliza el esposo, sita en la C/ DIRECCION000 , además del subsidio de incapacidad temporal, que según documental presentada en esta alzada ya está extinguida .

El perito contable presentado por el demandado declaró, a la vista de las autoliquidaciones fiscales, que los ingresos netos de 2017 fueron de 37.96871, siendo similares los de años anteriores y el recurso no justifica la afirmación de la apelante de que el Sr Teodoro tenga unos ingresos de 110.017 € .

Finalmente, el patrimonio privativo del esposo, aparte de los dos pisos y dos garajes que titula junto con su esposa, incluye un apartamento en DIRECCION001 .

En cuanto a las necesidades de los hijos, aparte de las vitales ordinarias acomodadas al status económico familiar, acreditan un gasto escolar, incluído el comedor de 436 € al mes .

Por ello, en consideración a los parámetros del art 142 CC procede incrementar en 100 € al mes la cantidad fijada en la instancia en concepto de pensión alimenticia, más no en la cuantía solicitada, que se estima excesiva, teniendo en cuenta la prestación alimenticia en especie que también presta el padre mediante la cesión de uso de la vivienda común, manteniendo la distinta aportación a los gastos extraordinarios fijada en la instancia.



CUARTO -. Por lo que se refiere a la pensión compensatoria en favor de la esposa, que la juez a quo fijó en 1.000 € al mes durante dos años, se interesa por la beneficiaria su incremento a la suma de 4.000 €, durante al menos 8 años. Para ello alega que ella había abandonado su trabajo en la empresa DIRECCION002 de Barcelona para venirse a vivir a Valencia y luego casarse con el Sr Teodoro .

Sin embargo, como se dice en la sentencia y queda demostrado por la vida laboral la Sra Blanca trabajó en dicha empresa de 1998 a 2003, pasando luego a desempleo, dándose de alta en el RETA como joyera en el año 2005, montando dos empresas con el esposo dedicadas a dicho ramo de actividad ( D2 CB dedicada a la compraventa de plata y DIRECCION003 para la venta de joyas por internet). Respecto a la alegación de que durante el tiempo que trabajó para las empresas familiares no percibió salario alguno, el Sr Teodoro y la testigo, empleada de la joyería declararon que la esposa hacía frecuentes disposiciones de las cuentas comunes del negocio, con los que obligatorio es concluir adquirió el patrimonio que se ha mencionado, ya que al casarse carecía de inmuebles .

Por ello, se estima adecuada la cantidad y duración de pensión por desequilibrio fijada en la instancia, teniendo en cuenta a) la duración del matrimonio, que fue de 12 años hasta la fecha en que se produjo la separación de hecho de las partes en 2016, y un año de convivencia anterior; b) Su edad y cualificación: 47 años que le permiten desarrollar su carrera profesional ya que ha realizado estudios superiores de Gemología, realiza tasaciones y peritaciones y c) que no hubo una especial dedicación de su parte al hogar, que llevaban entre ambos cónyuges con ayuda doméstica externa .

Como declaraba el TS en la SENTENCIA de 13 de septiembre de 2017 'el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales. La diferencia de ingresos entre los cónyuges no trae causa directa en el sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia ni ese sacrificio se encuentra en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio. Además, se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar (...) '

QUINTO.- Vamos a abordar por último la petición de la indemnización del art 1.438 del CC solicitada por la apelante en cuantía de 187.200 €, y que fue denegada por la juez a quo al considerar que no se daba el presupuesto para la misma .

La finalidad de este instituto es salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyuges que se produce a la extinción del régimen de separación de bienes cuando uno de ellos se ha dedicado de forma absoluta al cuidado de la familia, y no ha participado de las ganancias que genera el otro con su actividad profesional al quedar liberado de su contribución a las tareas de la casa, que es una forma de contribuir al levantamiento de cargas, y por tanto da derecho a una compensación económica.

Como viene declarando la jurisprudencia, para su fijación se precisa que quien la solicita haya prestado trabajos para la casa con carácter exclusivo y, aunque no excluyente ( STS 14-4-15), pues no es incompatible con el trabajo fuera del hogar, no siendo necesario que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge .

Puede concederse la compensación del art. 1438 del CC cuando el cónyuge ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico. La colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. TRIBUNAL SUPREMO, Sec. Pleno, Sentencia de 26 de abril de 2017. DF/33106.

Pues bien, como hemos visto, la recurrente tuvo una vida profesional durante su matrimonio, y hay que inferir que el patrimonio que adquirió, dos viviendas en zonas cotizadas y dos plazas de garaje junto con su esposo, un trastero privativo y un vehículo fue con los beneficios de su actividad profesional .

Como se dice en la STS 5-10-16 en un supuesto similar 'el régimen de separación no ha impedido transferencias económicas equilibradoras entre los patrimonios de los esposos, ya que la esposa al divorciarse es titular de una tercera parte de las acciones de la empresa familiar, y de la vivienda ' En atención a todo ello procede la estimación parcial del recurso en los términos expuestos y confirmación en el resto de la sentencia

SEXTO.- En materia de costas, dada la naturaleza de las pretensiones, y la estimación parcial del recurso, no ha lugar a especial imposición

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso, para fijar la pensión de alimentos de cada uno de los hijos en 300 € al mes, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas está suspendido.

Se adjuntanrá el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.