Sentencia CIVIL Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 891/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 891/19
SENTENCIA Nº 300/2020
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmo. Sr. D. :
PEDRO LUIS VIGUER SOLER
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr D. PEDRO
LUIS VIGUER SOLER como órgano unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de
1ª Instancia nº 16 de Valencia, con el nº 331/2019, por D. Humberto y Dª Evangelina representado por
la Procuradora Dª Paula Miguel Ruíz y dirigido por el Letrado D. Ennio Izquierdo Hermosilla, contra LESSORS
GESTION DE ALQUILERES SL., representado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal y dirigido por
el Letrado D. José Luis González Roncero, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Humberto y Dª Evangelina .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia, apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, en fecha 23/9/19, contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dº Humberto y Dª Evangelina contra la entidad LESSORS GESIÓN DE ALQUILERES, S.L. debo de absolver y absuelvo a la demandada referida de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra. Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta Primera Instancia a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Humberto y Dª Evangelina , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para la resolución del recurso de Apelación el 18 de mayo de 2020

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Evangelina y D. Humberto formuló demanda contra LESSORS GESTIÓN DE ALQUILERES S.L. solicitando que se declarara la resolución del contrato de arras penitenciales celebrado por las partes objeto de autos y se condenara a la mercantil demandada al pago de 6.000 € y de las costas procesales.

La sentencia de instancia desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora, y contra la misma interpone recurso de apelación la parte demandante alegando el incumplimiento del deber de información al consumidor, error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia, incongruencia entre la motivación jurídica y el fallo e inaplicación al caso de la doctrina del mutuo disenso, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con la consiguiente estimación de la demanda e imposición de costas a la parte demandada y subsidiariamente dejando sin efecto la relación contractual debiendo restituir el vendedor la cantidad entregada.



SEGUNDO.- En el presente caso la parte demandante y apelante impugna la sentencia de instancia -que desestima sus pretensiones- en base a los siguientes motivos sucintamente expuestos: 1.-) Incumplimiento del deber de información al consumidor; 2.-) Error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento que la sentencia atribuye a ambas partes, pues según alega dicho incumplimiento sólo es atribuible a la mercantil vendedora demandada; 3.-) Falta de motivación de la sentencia, incongruencia entre la motivación jurídica y el fallo e inaplicación al caso de la doctrina del mutuo disenso, dado que la única parte incumplidora habría sido -a su juicio la parte vendedora demandada y en todo caso si se estima que hubo incumplimiento por ambas partes, no se puede favorecer a una de ellas permitiéndole retener la cantidad recibida como señal, sino que debe dejarse sin efecto el contrato de arras celebrado devolviendo al comprador la cantidad entregada sin consecuencias pare ninguna de las partes.

1.-) Entrando a resolver los antedichos motivos cabe señalar, en cuanto al primero de ellos, que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia por lo que ha permanecido a lo largo de todo el litigio al margen del debate, fuera del objeto del proceso, tratándose de una cuestión sobre la que la parte demandada no ha podido efectuar alegaciones ni en definitiva defenderse, de modo que su planeamiento en esta alzada después de concluidos los trámites de alegaciones, prueba y conclusiones en primera instancia, 'ex novo' y sorpresivamente, es sin duda contrario a la lealtad procesal. En suma, nos hallamos ante un evidente supuesto de planteamiento de cuestiones nuevas en segunda instancia que supone una 'mutatio libelli' prohibida en nuestro ordenamiento procesal. En efecto, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación recogido en el art. 456.1º LEC. A su vez, como esta Sala viene afirmando reiteradamente ( sentencias de esta Sala nº 718/2014 de 18 de diciembre y nº 522/2018 de 14 de noviembre, entre otras muchas) esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Pues bien esta puntualización resulta obligada en cuanto que se ha de tener presente que el demandado no puede aprovecharse, de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16 junio1978, 29 marzo 1980, 3 abril 1987, 6 marzo1990, 10 noviembre 1990, 20 diciembre1994, 25 febrero 1995 y 8 mayo 2001, entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda o en la contestación, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara su inidoneidad para ser tratadas en la alzada ( SsTS de 28 marzo 2000, 19 abril 2000, 10 junio 2000, 4 diciembre 2000, 12 febrero 2001, 30 marzo 2001, 31 mayo 2001, 22 octubre 2002, 29 noviembre 2002, 26 febrero 2003, 31 mayo 2003, 25 junio 2003, 26 julio 2003, 12 diciembre 2003, 31 diciembre 2003 y 19 febrero 2004, entre otras muchas).

2.-) En cuanto a los dos restantes motivos de impugnación, dada su evidente imbricación, se abordarán conjuntamente para una mayor coherencia y claridad expositiva. Sentado lo anterior cabe comenzar señalando que la sentencia impugnada está suficientemente motivada y resuelve el objeto del litigio en el marco conformado por las pretensiones y defensas planteadas por las partes con pleno respeto del principio dispositivo y en congruencia con las peticiones deducidas ( arts. 216 y 218 LEC), por lo que dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.

Por tanto, el objeto del presente recurso queda reducido al examen del alegado error en la valoración de la prueba que la parte demandante y apelante atribuye a la sentencia impugnada, y en este sentido centra su recurso, en síntesis, en que la sentencia atribuye el incumplimiento del contrato a ambas partes cuando a su juicio fue sólo la parte vendedora demandada la que incumplió el contrato de arras objeto de autos, sin que pueda hablarse de la extinción o resolución del contrato por mutuo disenso, dada la negligencia y todo ello dada la dejadez de la parte vendedora demandada en la cancelación de la carga existente sobre la vivienda objeto del contrato.

Cabe comenzar señalando que esta Sala estima que la sentencia de instancia es correcta en cuanto a su argumentación en lo relativo singularmente a la resolución del contrato por mutuo disenso, debido al desistimiento o abandono del mismo por ambas partes -más que realmente un incumplimiento- pero no comparte sin embargo que la demanda deba ser desestimada ya que en todo caso procede la resolución el contrato y además la parte vendedora no puede hacer suya la suma entregada en concepto de señal.

En efecto, consta acreditado en autos que ambas partes suscribieron en fecha 17 de octubre de 2018 un contrato de arras penitenciales -no se discute su naturaleza de tales- relativo a la vivienda de autos sita en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia (documento nº 1 de la demanda) entregando los actores a cuenta del precio la cantidad de 3.000 €, de modo que en caso de desistimiento el comprador perdería la suma entregada y el vendedor quedaría obligado a devolverla duplicada ( art. 1454 Cc). En primer término, las partes pactaron un plazo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 60 días que posteriormente ampliaron en 45 días más. Sin embargo la formalización de la compraventa se fue retrasando debido a la existencia de un embargo cuya cancelación se fue demorando, si bien la parte vendedora ya había obtenido e inscrito la escritura de cancelación de la hipoteca (escritura de cancelación hipoteca aportada como documento nº 4 de la contestación y nota simple aportada como documento nº 4 de la demanda), préstamo hipotecario del que también traía causa el embargo (hipoteca y embargo tienen el mismo origen y la misma deuda); la parte demandada vendedora disponía también del correspondiente mandamiento judicial de cancelación del embargo, expedido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Valencia (procedimiento de ejecución nº 1503/2014, documento nº 5 de la contestación), por lo que en realidad no había problema alguno para cancelar registralmente el embargo en el momento mismo del otorgamiento de la escritura de venta (de hecho se canceló poco después según nota simple aportada en el juicio). Por otro lado se demoraron los trámites administrativos relativos a la vivienda al ser de VPO y estar sujeta a la Ley 8/2004 de 20 de octubre de la Generalitat Valenciana tanto en lo relativo a la solicitud de la certificación del precio para la venta de la vivienda como en cuanto a la comunicación de la misma a los efectos del tanteo y retracto legal (documentos nº 7 y 8 de la contestación), comunicaciones que se realizaron con cierta demora ya que la primera tuvo lugar el 8 de noviembre de 2018 (tres semanas después del contrato) y la segunda en fecha 27 de diciembre de 2018 (casi un mes y medio después del mismo), aunque tampoco se trataba de un obstáculo insalvable para formalizar la escritura de venta.

En todo caso, ante la falta de cancelación del embargo y la demora en los trámites administrativos, los compradores decidieron apartarse del contrato y desistir del mismo, para lo que se elaboró un documento al efecto dejando constancia de la devolución de llaves (documento nº 6 de la demanda), y todo este 'iter' aparece perfectamente reflejado en su desarrollo por las conversaciones mantenidas con el empleado e intermediario de la mercantil demandada D. Rafael , aportadas como documento nº 5 de la demanda. Es más, hay un dato de especial trascendencia y es que en el burofax remitido en fecha 11 de febrero de 2019 los compradores sólo reclamaron la devolución de la cantidad de 3.000 € entregada en concepto de señal (documento nº 9 de la demanda) pero no la devolución de las arras duplicadas, lo que evidencia que optaron por la resolución del contrato por mutuo acuerdo limitándose a reclamar la devolución de la suma entregada en su día, máxime cuando tampoco consta que la parte vendedora se opusiera al mismo.

Planteados en los términos indicados el ámbito litigioso de esta alzada, con relación al contrato de arras penitenciales pactado entre comprador y vendedor, cabe señalar que no ha existido incumplimiento exclusivamente imputable a cualquiera de ellos, sino más bien un desistimiento mutuo que sería fiel reflejo y produciría los mismos efectos que el mutuo disenso de la operación de compraventa, pues lo cierto es que ninguno de los contratantes constituyó en mora a la contraparte requiriéndole para el otorgamiento de escritura, señalando Notaría, día y hora al efecto, no siendo en absoluto suficientes a tal efecto los meros comentarios que se realizaron en una informal conversación con la persona que intervino como intermediaria de la demandada como pretende la parte actora (documento nº 5). En suma, no puede considerarse incumplimiento del vendedor que en determinadas fechas la vivienda en cuestión estuviera gravada con un embargo relativo al procedimiento ejecutivo derivado de un préstamo hipotecario estando en realidad ya cancelada la hipoteca, pues ello en absoluto impedía que al tiempo en que se hubiera perfeccionado la compraventa dicho gravamen se hubiera alzado.

No obstante, ello sentado, esta Sala discrepa con la sentencia de instancia en el sentido que, igual que el comprador no tiene derecho a recibir las arras duplicadas, tampoco el vendedor tiene derecho a hacer suyas las arras percibidas, por lo que es claro que procede la restitución a los demandantes-compradores de la cantidad que en su día abonaron de arras penitenciales, es decir, 3.000 €, y en este punto debe revocarse la sentencia impugnada. En efecto, dando por resuelta por mutuo disenso la compraventa de autos, la única decisión posible, respecto a la condena dineraria que se ejercita -al margen de la resolución del contrato- es la de proceder la mercantil demandada a la devolución a los demandantes de los 3.000 € que recibió en concepto de arras, pues de lo contrario se produciría una situación de evidente enriquecimiento injusto que no puede quedar amparado en derecho, cuando además la demandada no ha reconvenido para intentar atribuir la causa resolutoria a la parte contraria, que hubiera sido, de concurrir, el único motivo para justificar que los vendedores se quedaran en su poder la cantidad en su día percibida como arras penitenciales. Y a no otra conclusión puede llegarse cuando la actuación de ambas partes revela el apartamiento de un contrato que además hoy sería de imposible cumplimiento especifico en tanto que la vivienda que constituye su objeto al parecer y según alegó el legal representante de la demandada ha sido nuevamente vendida por los demandados a terceros en el mes de mayo de 2019 (minuto 0:27 de la grabación audiovisual), supuesto este contemplado por el Tribunal Supremo como de mutuo disenso en sentencia de 4 de mayo 2016, caracterizando tal instituto por el abandono fáctico y consentido, por las partes contractuales, de lo pactado entre ellos, que revela la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el art. 1156 CC, se admite por la jurisprudencia ( SsTS 5 de diciembre 1940, 13 de febrero 1965, 11 febrero 1982, 20 de mayo 1984, entre otros); porque se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral que determina una ineficacia por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto) o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca (como ocurre en el caso, SsTS 25 de octubre de 1999); porque el mutuo disenso, revelado en este caso en una resolución 'de facto' establecida por las partes, constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil; y porque a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no solo por medios de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes lo emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente' ( SSTS de 5 de mayo de 1979, 26 de septiembre de 2008, 25 de mayo de 2009 y 4 de mayo de 2016 entre otras).

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y la demanda formulada declarando la resolución del contrato de arras y condenado a la mercantil demandada a devolver a la parte actora la cantidad entregada en concepto de señal ascendente a 3.000 €.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia y estimación parcial de la demanda, no procede imponer las costas causadas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala, constituida por el ponente que suscribe conforme al art. 82.2.1º LOPJ, pronuncia el siguiente

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Evangelina y D.

Humberto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia en autos de juicio verbal nº 331/19 que revoco, y con estimación parcial de la demanda, declaro resuelto por mutuo disenso el contrato de arras penitenciales celebrado por las partes en fecha 17 de octubre de 2018 y condeno a LESSORS GESTIÓN DE ALQUILERES S.L. a satisfacer a los actores apelantes la cantidad de 3.000 € más los intereses legales del art. 576 LEC desde la presente sentencia, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.