Sentencia CIVIL Nº 300/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 135/2020 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00300/2022

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 300/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DON JESÚS MARTÍNEZ PURAS

En la ciudad de Ávila, a veintiuno de octubre de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Liquidación de Sociedades Gananciales Nº 337/2.020, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 135/2.020, entre partes, de una como recurrente Dª Encarnacion, representada por el Procurador D. FERNANDO ZAMORANO DE LA CRUZ, dirigida por el Letrado D. ENRIQUE CORDÓN PIEDRA, y de otra como recurrido D. Germán, representado por la Procuradora Dª. CRISTINA HERRANZ APARICIO y dirigido por la Letrada Dª. ELSA GARCÍA BARBERO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 14 de Enero de 2.022, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: se aprueba el inventario de la comunidad matrimonial formada por Germán y Encarnacion, cuyo activo y pasivo está integrado por las siguientes partidas:

ACTIVO: 1- Inmueble sito en C/ DIRECCION000, nº NUM000, Planta NUM001, NUM002, Las Navas del Marqués (Ávila), provisto de garaje y trastero, si bien, tales anejos forman una Finca registral independiente a la vivienda, si bien la totalidad de bienes está gravado con un mismo préstamo hipotecario. El avalúo de tales bienes habrá de realizarse en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales. Cada parte tiene derecho al 50 % de estas propiedades.

2- Vehículo a motor marca Seat Ibiza 1.4, matrícula ....WNX, con nº de bastidor NUM003, cuyo avalúo habrá de realizarse en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales. Cada parte tiene derecho al 50 % de esta propiedad.

3- Cuenta corriente, perteneciente a la entidad bancaria CAIXABANK, con número NUM004, concretamente el saldo existente (la totalidad a parte iguales entre las partes) a fecha de 31 de agosto de 2018. En esta cuenta se han venido percibiendo rentas procedentes del arriendo de una inmueble de naturaleza privativa propiedad del actor, las cuales han de ser incluidos, siempre que se percibieran antes del 31 de agosto de 2018, formando parte del saldo existente en esta cuenta bancaria. Las rentas percibidas a partir de tal fecha son bienes privativos del actor, Germán, incluidas las prestaciones extraordinarias por cese de actividad percibidas por el actor a causa del COVID-19.

4- Cuenta corriente, perteneciente a la entidad bancaria BANKIA, S.A., con número NUM005, concretamente el saldo existente (la totalidad a partes iguales entre las partes) a fecha de 31 de agosto de 2018. Los salarios percibidos, en su caso, por Encarnacion, desde el 31 de agosto de 2018 pertenecen privativamente a ésta última.

5- Cantidad objeto de devolución, en su caso, procedente de las declaraciones de la renta de las personas físicas de los ejercicios de 2018 (100 %) y 2019 (66,6 % o 2/3 partes), pues hasta la fecha de 31 de agosto de 2018 tales declaraciones gravaban la actividad económica registrada constante el matrimonio. En caso de que tales declaraciones tributarias arrojasen un resultado a ingresar, tales importes se considerarán pasivo de la sociedad de gananciales, siempre por mitad entre ambos cónyuges y en la proporción indicada.

PASIVO: 1-Préstamo hipotecario de la vivienda sita sito en DIRECCION000, nº NUM000, Planta NUM001, NUM002, Las Navas del Marqués (Ávila), provisto de garaje y trastero, de forma que la totalidad de bienes está afecto al pago del préstamo hipotecario.

2- Préstamo personal suscrito por el matrimonio con la entidad Caixabank, teniendo presentes las cantidades abonadas por el actor, de forma que la mitad de tal préstamo ha de ser asumido por cada parte y Encarnacion adeuda a Germán la mitad de las cantidades por este abonadas desde el 31/8/2018.

3- Totalidad de gastos reclamados por la actora (documentos 11, 12 y 13), a excepción de las cuotas de la Comunidad de propietarios, en relación al préstamo hipotecario, préstamo personal, seguro de vida SEVIAM de la Caixa, seguros de vivienda, cuyo pago de los gastos ha de asumirse por mitad entre las partes. Por ende, Germán ostenta un derecho de crédito, por tales conceptos, respecto de Encarnacion por importe de 3.057,10 euros.

4- Préstamos familiares por importe de 1.000 euros y 1.580 euros, percibido por las partes.

5- Reintegro bancario efectuado por Encarnacion con posterioridad a la sentencia de divorcio y con cargo a la misma por importe de 330 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso Dª. Encarnacion el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal de Dña. Encarnacion se impugna la sentencia de instancia, dictada en la fase de formación de inventario en procedimiento de liquidación de sociedad legal de gananciales invocando, en primer lugar, quiebra de la jurisprudencia relativa a la fecha en que debe tenerse por disuelta la sociedad de gananciales, citando al efecto la STS de 28 de mayo de 2.019, por cuanto sostiene que como tal debe considerarse la fecha de la sentencia que acordó la disolución del matrimonio por divorcio, esto es, el 5 de febrero de 2.020, y no el 31 de agosto de 2.018 que la sentencia de instancia fija como referencia de la efectiva ruptura de la convivencia conyugal, con los efectos a ello inherentes respecto a la inclusión de elementos patrimoniales en el activo y el pasivo del inventario; en segundo lugar, impugna la inclusión en el activo del saldo existente a fecha 31 de agosto de 2.018 en la cuenta bancaria NUM005, de titularidad exclusiva de la recurrente, por cuanto la misma fue cancelada a fecha 2 de octubre de 2.015, constante matrimonio y convivencia, sin que, a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales fijada en la sentencia de instancia, existiese dicho elemento patrimonial; en tercer lugar, impugna la inclusión en el pasivo de la sociedad de todos los gastos reclamados por el demandante recurrido (doc. nº 11, 12 y 13 de la demanda), en relación al préstamo hipotecario, préstamo personal, seguro de vida SEVIAM de la Caixa, seguros de vivienda, a excepción de las cuotas de comunidad de propietarios, por error en la valoración de la prueba, ya que la prueba documental aportada por la parte actora para acreditar dichos desembolsos es confusa y no arroja luz sobre la realidad de los mismos siendo así que, además, en la sentencia firme que puso fin al proceso de divorcio, de fecha 5 de febrero de 2.020, dispuso expresamente que 'sin que deba incluirse dentro del concepto de contribución a las cargas del matrimonio los gastos inherentes al uso de la vivienda familiar', por lo que teniendo en cuenta que es el actor recurrido quien está residiendo desde agosto de 2.018 en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, debe ser dicha parte quien corra con todos los gastos inherentes a la misma, tales como seguro de la vivienda, etc.; en cuarto lugar, también por error en la valoración de la prueba, impugna la no inclusión en el activo ganancial, como derecho de crédito frente al demandante recurrido, una compensación económica por el uso exclusivo de la vivienda y vehículo a motor gananciales, lo que sienta la sentencia de instancia en la no aportación por la recurrente de una base documental suficiente para poder determinar un criterio racional de cálculo; por último, y por el mismo motivo, impugna la no inclusión en el pasivo ganancial de los gastos derivados de un tratamiento dental al que fue sometida constante matrimonio y por motivos terapéuticos y no estéticos.

SEGUNDO:Abordando el primer motivo de recurso, en relación a la fijación de la fecha de disolución de la sociedad legal de gananciales, lo primero que ha de señalarse es que no es de aplicación a la presente litis la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 28 de mayo de 2.019, citada en el escrito de recurso, habida cuenta de que la misma estuvo presidida por un supuesto de hecho completamente distinto, cual es que en el contemplado en la misma el cese efectivo de la convivencia conyugal se produjo en fechas posteriores a la presentación de la demanda de divorcio, y la disyuntiva sobre la que vino a arrojar luz la referida sentencia versaba si la disolución de la sociedad legal de gananciales por cese de la convivencia había de residenciarse en el dictado del Auto de medidas provisionales o si, por el contrario, en la fecha de firmeza de la sentencia de disolvió el matrimonio por divorcio, optando la STS por fijar como doctrina que, en los supuestos como el allí contemplado, la siguiente:

'En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso(la negrita es nuestra), cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC, no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación.

E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC).

La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho.

Por todo lo anterior, esta Sala considera que la sentencia recurrida debe ser casada en el sentido de modificar su pronunciamiento referido a la fecha en que se produjo la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liquidación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó el divorcio por sentencia firme, de conformidad con lo previsto en los arts. 95 y 1392 CC y art. 774.5.º LEC'.

Como cabe apreciar, tal supuesto de hecho no es el que concurre en el presente, en el que la separación de hecho de los cónyuges se produjo varios meses antes de la presentación de la correspondiente demanda de divorcio, ya que según han admitido ambas partes (hecho exento de prueba) el cese efectivo de la convivencia conyugal tuvo lugar en el mes de agosto de 2.018 (fijándose convencionalmente en la sentencia el día 31 de dicho mes, extremo no impugnado), y la demanda de divorcio presenta como sello de registro de entrada el día 28 de enero de 2.019 o, dicho de otra manera, en el presente caso la separación duradera mutuamente consentida no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio, sino que tuvo lugar con sustancial antelación.

Siendo ello así, ha de acudirse a la jurisprudencia pacífica y constante de nuestro Más Alto Tribunal, recogida en la STS de 23 de febrero de 2.007 (citada en la sentencia de instancia), y reproducida, entre otras, en la STS de 21 de febrero de 2.008, según la cual: 'La doctrina de esta Sala sobre la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988, destacándose que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges; doctrina reiterada por la de 27 enero 1998, según la cual 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges', y por la de 14 marzo 1998. En igual sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril y 11 octubre 1999, afirmando esta última que 'no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales' y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial 'para estimar extinguida la sociedad de gananciales'. En igual sentido se han manifestado otras sentencias posteriores como las de 26 abril 2000 y 4 diciembre 2002. En consecuencia, debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio'.

Siendo así las cosas, no cabe sino desestimar el motivo invocado y confirmar el pronunciamiento a tal efecto contenido en la sentencia de instancia, por cuanto se atiene estrictamente a la doctrina jurisprudencial relativa a la finalización de la sociedad legal de gananciales por la separación de hecho de los entonces cónyuges, con todos los efectos patrimoniales anudados a tal pronunciamiento.

TERCERO:Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación, inclusión en el activo ganancial del saldo de una cuenta bancaria de titularidad exclusiva de la recurrente, consta acreditado mediante la correspondiente certificación bancaria que fue cancelada varios años antes del cese efectivo de la convivencia conyugal y de la disolución de la sociedad legal de gananciales, por lo que el motivo debe ser estimado. En efecto, conforme al Art. 1.397 Cc, 'disuelta la sociedad de gananciales habrán de comprenderse en el activo:... los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución', por lo que si aquella cuenta se había sido liquidada varios años antes de la disolución de la sociedad es claro que no puede ser objeto de inclusión en el activo ganancial el saldo de la misma, por cuanto no existía en el momento de la disolución.

CUARTO:Entrando en el examen del tercero de los motivos, la inclusión en el pasivo de la sociedad de todos los gastos reclamados por el demandante recurrido (doc. nº 11, 12 y 13 de la demanda), en relación al préstamo hipotecario, préstamo personal, seguro de vida SEVIAM de la Caixa, seguros de vivienda, a excepción de las cuotas de comunidad de propietarios, por error en la valoración de la prueba, ya que la prueba documental aportada por la parte actora para acreditar dichos desembolsos es confusa y no arroja luz sobre la realidad de los mismos siendo así que, además, en la sentencia firme que puso fin al proceso de divorcio, de fecha 5 de febrero de 2.020, dispuso expresamente que 'sin que deba incluirse dentro del concepto de contribución a las cargas del matrimonio los gastos inherentes al uso de la vivienda familiar', desde el principio debe anunciarse el fracaso del mismo.

En efecto, respecto al error en la valoración de la prueba, como tiene reiteradamente señalado esta Audiencia, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1.994, 20 julio de 1.995).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso, el Juzgador de Instancia ha valorado acertada y correctamente el acervo probatorio obrante en autos, llegando a conclusiones lógicas y acordes con el resultado de aquel, permitiendo el contenido de la sentencia conocer cuál fue el razonamiento que llevó a la sentenciadora al corolario alcanzado, y que es compartido por la Sala por cuanto la documental bancaria obrante en autos, aportada por el actor, en particular el acontecimiento 17 (doc. nº 11 de la demanda), y los documentos nº 2 y 3 aportados por la parte actora en el acto de la vista, acreditan específica, detallada y concretamente todos y cada uno de los gastos reclamados (préstamo hipotecario, préstamo personal, seguros, etc) y que fueron asumidos en exclusiva por el actor a pesar de su carácter ganancial, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a que la sentencia que puso fin al procedimiento de divorcio recogiese no debían incluirse dentro del concepto de contribución a las cargas del matrimonio los gastos inherentes al uso de la vivienda familiar, no cabe confundir los efectos patrimoniales de la nulidad, separación y divorcio y la regulación de los mismos, presidida y derivada de la ruptura de la relación conyugal, con los efectos de la disolución de la sociedad legal de gananciales y que, por lo que aquí se refiere, son la distribución de las obligaciones dimanantes de la propiedad de los bienes que fueron gananciales. A mayor abundamiento, la sentencia de instancia, a diferencia de lo que postula el recurso, respeta escrupulosamente lo dispuesto en la sentencia de divorcio habida cuenta de que excluye del activo las cuotas de comunidad de propietarios satisfechas por el actor recurrido por considerar que integran los inherentes al uso y disfrute de aquella vivienda, siendo así que es unánime y pacífica la jurisprudencia que distingue, por lo que aquí se refiere, entre gastos inherentes a la propiedad (financiación de su adquisición, impuestos o gravámenes sobre la propiedad, etc) y los dimanantes de su uso y disfrute (suministros, cuotas de comunidad de propietarios, etc), pesando los primeros sobre los propietarios y los segundos sobre quien esté o le sea atribuido el uso y disfrute. Y ello es lo que ocurre en el presente caso en el que el Juez de Instancia, acertadamente, incluye en el activo ganancial únicamente aquellos satisfechos por uno de los excónyuges e inherentes a la propiedad que no a su disfrute y que, en consecuencia, pesaban sobre la extinta sociedad de gananciales, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO:Entrando a conocer del siguiente motivo de apelación, la no inclusión en el activo ganancial, como derecho de crédito frente al demandante recurrido, una compensación económica por el uso exclusivo de la vivienda y vehículo a motor gananciales, también debe ratificarse la sentencia de instancia. En primer lugar, por los acertados razonamientos esgrimidos por el Juez de Instancia, que se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones dilatorias e innecesarias, quedando incorporados al cuerpo de la presente resolución.

En segundo lugar, por cuanto no se ha acreditado que la vivienda haya producido frutos o rentas, los cuales, conforme al Art. 1.473 Cc, sí serían gananciales.

Y en tercer y último lugar y principalmente por la STS de 19 de febrero de 2.016, en la que fijando doctrina se señala: 'a la luz de la jurisprudencia anterior de esta Sala y de las aportaciones de los mejores especialistas en la materia, procede que fijemos nuestra doctrina acerca del significado del artículo 394 CC, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, del modo siguiente:

1. El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el 'uso solidario' de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo, 176/1996, de 4 de marzo, 510/2007, de 7 mayo, y 700/2015, de 9 de diciembre. En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC, el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC)-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

2. Los límites, establecidos por el artículo 394 CC, de que el uso por cada comunero de la cosa común sea 'conforme a su destino' y de que no 'impida a los copartícipes utilizarla según su derecho', no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese 'destino' de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CC, a la 'costumbre de la tierra' . Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre, y 354/1999, de 30 abril, y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015- es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CC, 'impida el uso a que tienen derecho sus compañeros'.

3. Mayores dificultades interpretativas plantea el límite de que el uso por cada partícipe de la cosa común 'no perjudique el interés de la comunidad': las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex artículo 394 CC con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 CC, a cuyo tenor: 'Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes'. Ciertamente, hay que partir de la afirmación de que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el artículo 394 CC no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al artículo 398 CC que así lo autorice. Si pudiera deducirse lo contrario de algunos razonamientos de las antiguas Sentencias de esta Sala 61/1965, de 11 de enero, y 913/1988, de 30 de noviembre, no representarían desde hace años la doctrina jurisprudencial. Con base en la natural presunción de que el 'interés de la comunidad' coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible -i.e. no implicará vulneración del artículo 394 CC -, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el 'interés de la comunidad', por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991 , a cuyo tenor: 'Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias'. Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio; y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: 'La aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste'. No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de 'acto de administración' en el sentido del artículo 398.I CC -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse 'acto de administración', competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo 'gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común' que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC. Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso 'no perjudique el interés de la comunidad'. Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, 'si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho'. Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996, como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo, 975/2004, de 20 octubre y 1234/2007, de 28 de noviembre.

4. A la luz de lo anterior, se comprende bien la duda de la doctrina científica acerca de si lo que el artículo 394 CC concede a cada comunero es un derecho en sentido propio, resistente a la mayoría, o una mera facultad, ciertamente no excluyente de la misma facultad de los demás partícipes, y que no permitiría fundamentar pretensiones de que los demás comuneros hagan o dejen de hacer algo. Cabría pensar -ha escrito el mismo autor antes citado- que la norma del artículo 394 CC 'es solamente una manifestación del principio quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur '. En opinión de esta Sala, es algo más que eso: más de lo que ya resultaría de aplicar a los comuneros, respecto del uso por cada uno de la cosa común, lo dispuesto en el artículo 7.1 CC. Pero resulta en cualquier caso seguro que habrá de rechazarse -por aplicación de cualquiera de los mencionados artículos- toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a éste y no cause a aquél ningún perjuicio relevante'.

Expuesta la doctrina del Tribunal Supremo sobre el Art. 394 Cc, la cuestión que debe analizarse es si la ocupación exclusiva del actor reconvenido sobre la vivienda litigiosa (hecho no controvertido) ha sido ilegítima, ya que únicamente en tal caso la demandada reconviniente tendría derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios; teniendo muy presente que no puede ser considerarse como tal, o como uso ilícito o sin causa, que dicha ocupación o uso haya sido el único e, incluso, incompatible con el de aquella, pues el propio precepto lo permite, estableciendo lo que se denomina, como se ha visto, el 'uso solidario' de la cosa común. Para ello deberá determinarse si ha existido una oposición al uso exclusivo del actor reconvenido por parte de la demandada reconviniente que no ha utilizado la vivienda y, en caso afirmativo, si ésta ha sufrido un perjuicio por dicho uso exclusivo del otro titular que deba ser resarcido'.

Ante tal disyuntiva, tras el examen de la prueba practicada, se comparte la solución alcanzada por la sentencia impugnada. No consta -o, al menos, no ha sido acreditado- reclamación, judicial ni extrajudicial, alguna por parte de Dña. Encarnacion con objeto de que D. Germán abandonase la vivienda, ni tampoco oposición al uso privativo y exclusivo de la misma por éste, pudiendo concluir, en definitiva, que ha existido un consentimiento tácito al mismo, derivado de la aquiescencia de aquella a una situación de hecho que se remonta a varios meses antes de que formulase la correspondiente demanda de divorcio en la que, a mayor abundamiento, ni siquiera interesó la atribución del uso y disfrute de la vivienda.

No concurriendo ocupación ilegítima por parte de D. Germán, no cabe acordar compensación económica alguna por el disfrute de la vivienda y el vehículo gananciales, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO:Por último, en lo que se refiere a la no inclusión en el pasivo ganancial de los gastos derivados de un tratamiento dental al que fue sometida la recurrente constante matrimonio y por motivos terapéuticos y no estéticos, el motivo ha de correr igual suerte desestimatoria, aún cuando no se compartan los razonamientos esgrimidos por el Juez de Instancia.

En efecto, en la recurrida se sienta la desestimación de dicha pretensión en que -literalmente- 'pues ha sido ella -se refiere a la recurrente- de forma exclusiva la perceptora del servicio médico, debiendo la misma asumir su pago'. Tal aserto no se compadece con el Art. 1362.1 Cc, según el cual: 'Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

1.ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia'.

Ahora bien, aún partiendo del carácter ganancial de tal gasto, lo cierto es que no consta en autos ninguna prueba de que, en primer lugar, la recurrente se sometiese a dicho tratamiento constante matrimonio, por cuanto lo único que obra es un presupuesto odontológico del año 2.015 y, en segundo lugar, tampoco consta nada en autos que acredite el pago que se dice realizado.

Respecto al primer extremo, nada acredita que, efectivamente, la recurrente se sometiese a dicho tratamiento por cuanto, cabe reiterar, solo obra en autos un presupuesto del año 2.015 sin acompañamiento de prueba documental alguna de seguimiento o sometimiento al mismo. En cuanto al pago, la documental aportada sólo constata una serie de transferencias bancarias realizadas por la progenitora de la recurrente a ésta, pero lo cierto es que tal no prueba que dichas operaciones bancarias estuviesen destinadas al pago de aquel tratamiento (caso de haberse verificado, que no consta) ya que nada se expresa en tal sentido en los justificantes de las mismas y, en todo caso, ello supondría un crédito de la progenitora de la recurrente frente a la sociedad de gananciales pero en caso alguno un débito de la sociedad frente a la recurrente cuando no consta que ésta hubiere satisfecho la deuda con capital privativo y no ganancial, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO:En materia de costas procesales, dada la parcial estimación del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por el mismo en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Encarnacion contra la sentencia de 14 de enero de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila, en los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº 337/2.020, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia conforme al contenido del fundamento de derecho tercero de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en la alzada.

Por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.