Sentencia CIVIL Nº 300/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 302/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0031802

Recurso de Apelación 302/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 349/2018

APELANTE:ASOCIACION DE USUARIOS DE LA COMUNICACION (AUC)

Procurador: D. Pedro Antonio González Sánchez

Letrado: Dña. María Cruz Mingo Belloso

APELADO:PERNOD RICARD ESPAÑA SA

Procurador: Dña. Almudena Galán González

Letrado: Dña. Patricia García Santos

SENTENCIA núm. 300/2022

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D./Dña. ALFONSO M MARTINEZ ARESO

D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda promovida por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra Pernod-Ricard España S.A. y:

1º Declaro que la difusión de la publicidad objeto de demanda constituye supuesto de publicidad ilícita conforme LGP, LCD y Ley 5/2002.

2º Se ordena la cesación definitiva de la publicidad y se prohíbe su reiteración en el futuro.

Se desestima la petición de publicación de la sentencia en diario de mayor circulación.

No hay expresa imposición en costas.'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso M Martínez Areso.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Ejercitó la actora frente a PERNOD-RICARD ESPAÑA, S.A.una acción para la protección de los intereses colectivos de los consumidores. La misma calificaba la conducta de la demandada como desleal, por realización de publicidad ilícita mediante el anuncio en la vía pública de bebidas alcohólicas de alta graduación, y solicitaba, como consecuencia de ello, tanto la cesación de la publicidad como la remoción de sus efectos, así como la publicación de la sentencia de condena que pudiera dictarse. Concretamente el acto denunciado se realizaba a través de un cartel anunciando Ginebra Seagram's situado fuera de la vía y claramente visible desde la Calle Marqués de Viana de la ciudad de Madrid, todo ello con arreglo al acta notarial de 28 de noviembre de 2018 obrante en autos.

La demandada negó el carácter de publicidad ilícita de la conducta, consideró que existía un convenio de autorregulación publicitaria aplicable en la Comunidad de Madrid que amparaba su conducta, así como que la publicidad sometida a enjuiciamiento había sido evaluada, previamente a su emisión, por un órgano de autorregulación que consideró que no infringía ni la LGP ni la Ley 5/2002 de la Comunidad de Madrid.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la acción, estimó que la conducta infringía la Ley de competencia desleal por empleo de publicidad ilícita, que procedía la declaración de tal conducta como desleal, la cesación y la remoción de sus efectos. No obstante, se denegó la publicación de la sentencia en un medio de comunicación.

SEGUNDO. -Objeto del recurso de apelación

Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, la actora funda su recurso de apelación exclusivamente en la denegación de la condena a publicar la sentencia obtenida y con la siguiente argumentación.

La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 31 de la LG de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 en sus apartados c) y d).

Y ello es así, por lo siguiente:

'tras la lectura de los apartados c) y d) del art. 31 de la LG de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, no podemos compartir la interpretación del juzgador. Dicho apartado cuando se ocupa de la publicidad correctora, también puede servir de información a los ciudadanos para que conozcan el tratamiento desfavorable que se da a determinados productos por la Ley, lo que tendría plena cabida en el apartado c) del mismo precepto que autoriza a los tribunales a ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que se estime adecuadas y a costa del demandado.

En unión a otras iniciativas de los poderes públicos, y a modo de pedagogía social, ayuda a que se conozca el desvalor con el que la Ley trata a determinadas sustancias dados los efectos nocivos que pueden causar a la salud de las personas.

La apelada interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida. En primer lugar, porque considera que no se denuncia en el recurso infracción de norma procesal alguna, ni se explica las causas que han determinado la indefensión de la actora. En segundo lugar, porque no existe la infracción legal denunciada en cuanto los preceptos citados fueron derogados hace más de una década. 'La norma que los sustituyó, art 32.2 de la LCD , configura tal pretensión con independencia las de declaración cesación e indemnización de daños y perjuicios y, consecuentemente, es necesario que se justifique y delimite el alcance de la comunicación'.

En tercer lugar, la apelada estima que la pretensión es desproporcionada en cuanto el acto de publicidad ilícita denunciado cesó incluso antes de presentarse la demanda de este procedimiento.

Finalmente, considera que se trata de una nueva justificación no realizada en la instancia como es 'la supuesta finalidad informativa de la norma a los ciudadanos o pedagogía social por la publicación de la sentencia', si bien, al no existir ya el efecto de la publicidad ilícita, supondría su adopción, a juicio de la demandada, la aplicación de una medida resarcitoria.

TERCERO. - La publicidad de bebidas alcohólicas en la vía pública como acto de competencia desleal

Esta Sala ha elaborado un corpuscopioso a través de múltiples resoluciones sobre la publicidad de bebidas alcohólicas en la vía pública en la CCAA de Madrid.

Pueden citarse, a modo ejemplificativo y no exhaustivo, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Octava) 73/2015, de 11 de marzo; 340/2015, de 26 de noviembre; 365/2015, de 11 de diciembre; 74/2016, de 23 de febrero; 498/2017, de 17 de noviembre; 319/2019, de 14 de junio; 333/2016, de 7 de octubre; 42/2020, de 24 de enero; 308/2020, de 3 de julio; 604/2020, de 11 de diciembre, 37/2021, de 29 de enero; 100/2021, 5 de marzo; 437/2021, de 19 de noviembre; 284,2021, de 19 de julio, y 464/2021, de 3 de diciembre.

La doctrina contenida en las mismas puede ser resumida en los siguientes extremos relevantes:

Con fundamento en los arts. 28.1.h) y 30.3 de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos de la Comunidad de Madrid, de una parte, y, de otra, conforme al art. 5. 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en el que se prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación, se concluye que esta actividad, la publicidad de bebidas alcohólicas, está prohibida en la vía pública. Así, el primero de los preceptos -art. 28.1.h) citado prohíbe la publicidad en los lugares en que está prohibido el consumo, venta y suministro de bebidas alcohólicas con una graduación superior a veinte grados. Por otra parte, el segundo - art. 30.3- prohíbe la venta y el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Su infracción es un acto de competencia desleal ex art. 18 LCD. Entendiendo la Sala que, ' hacer publicidad en la vía pública es hacer posible que ese acceso comunicativo de carácter integral pueda tener lugar en relación con los receptores que se encuentren en, o transiten por, la vía pública, de manera que sea en dicho lugar, vía pública, y no otro lugar distinto donde se genere y se culmine el proceso comunicativo en que la publicidad consiste', y ello con independencia de que, como en este caso, el soporte no esté colocado en la vía pública sino que sea visible la publicidad desde la misma.

En segundo lugar, respecto a la transcendencia del Convenio para la colaboración para el fomento de la autorregulación de la actividad publicitaria de bebidas alcohólicas promovido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid e invocado en el caso concreto por la demandada, este no legitima la publicidad realizada, pues 'ni constituye una especie de interpretación auténtica de la ley, ni la Administración es legislador, ni el convenio adquiere rango normativo ni, mucho menos, sustituye a la ley'.

Finalmente, tampoco la evaluación previa y obtención de un informe previo favorable -Consulta Previa (Copy Advice) a la Asociación- a la realización de la actividad publicitaria, puede enervar la prohibición de publicidad en la vía pública, ni suponer tal actividad una interpretación auténtica de la norma, ni, menos aún que la misma deba vincular a los tribunales.

La consecuencia de la aplicación de la doctrina anterior ha sido la estimación en supuestos como el presente de la existencia de un acto de competencia desleal por el uso de publicidad ilícita con las consecuencias aparejadas en el art. 32 de la LCD.

Las partes aceptan la calificación de desleal de la conducta de la demandada, por ejercitar actos de publicidad ilícita. También aceptan las consecuencias de la misma: cesación en la misma y prohibición de reiteración en el futuro.

Estas pretensiones devienen pacíficas, siendo el único objeto de controversia que las partes trasladan a esta alzada la adopción o no de la medida prevista en el art 32.2 de la LCD, esto es, la publicación de la sentencia de condena dictada en la instancia.

CUARTO. - Publicación de la sentencia.

La denegación de la publicación de la sentencia por la resolución recurrida constituye el único motivo del recurso de apelación entablado por la actora.

Con fundamento en la infracción del art. 31 de la Ley General de Publicidad y la necesidad de que los ciudadanos conozcan el tratamiento desfavorable que la ley da a la comercialización de determinados productos -bebidas alcohólicas-, postula la actora en esta segunda instancia la publicación de la sentencia que estimó las pretensiones declarativas y de cesación de la conducta reprochada a la demandada.

A este respecto, el tratamiento de la publicación de la sentencia en procedimientos de declaración de publicidad ilícita ha tenido un amplio tratamiento por la jurisprudencia de esta Sección.

Pueden citarse las sentencias desde esta Sala 73/2015, de 11 de marzo; 365/2015, de 11 de diciembre; 498/2017, de 17 de noviembre; 319/2019, de 14 de junio; 308/2020, de 3 de julio; 37/2021, de 29 de enero; 284/21, de 19 de julio, o la nº 464/2021, de 3 de diciembre.

De tales resoluciones se desprende, en primer lugar, que la norma citada por la apelante Art. 31 apartados c) y d) de la LGP se halla derogada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

En segundo lugar, que con tal norma no solo se produjo un mero cambio normativo, sino que la naturaleza de la pretensión en litigio también cambió, en cuanto no era ya un mero apéndice de la indemnización de daños y perjuicios, sino, como argumentan las sentencias 498/2017, de 17 de noviembre; 319/2019, de 14 de junio; 284/2021, de 19 de julio o 464/2021, de diciembre, se trata de una pretensión independiente. Así, argumentan las referidas resoluciones que:

No obstante, esa regulación vigente, ha de recordarse que el tratamiento de la posibilidad de publicar la sentencia que contenga pronunciamientos de condena en materia de competencia desleal, ha sufrido una alteración regulativa que trastoca en algo el tratamiento jurisprudencial tradicionalmente hecho de esta posibilidad, como ya señaló la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 498/2017, de 17 de noviembre , FJ (32).

Así, la redacción original de la LCD preveía esta posibilidad en su antiguo art. 18. 5 º, junto con la acción resarcitoria de daños y perjuicios, al señalar entre las acciones ejercitables la de ' resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia'. Esta redacción quedó derogada por la reforma operada mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre,que dio redacción al vigente art. 32.2 LCD ,antes transcrito.

Bajo el imperio de la redacción original del art. 18 LCD ,ahora derogado, la SAP de Madrid, sec. 21ª, nº 267/2004, de 1 de julio , FJ 7º,señaló que 'La acción para lograr la publicación de la sentencia se configura, en el artículo 18 (acción quinta 'in fine'), como un mero apéndice de la acción de resarcimiento, lo que ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina. Pues se entiende que debió de recogerse como una acción independiente (pero las enmiendas al Proyecto de Ley números 116 del Congreso y 26 del Senado, que así lo proponían, fueron rechazadas), a semejanza del sistema jurídico alemán (párrafo 23, número 1 de la UWG, según la interpretación jurisprudencial mantenida después de la reforma del año 1965), en lugar de haberse inclinado por el italiano ( artículo 2.600 del Código Civil italiano ) del que ya se conocían (o debían de conocerse) las duras críticas que, contra el mismo, se vertían por la doctrina de ese país. Pero es que además se rompe, innecesariamente, el sistema establecido por las leyes de Patentes (artículo 63 f), de Marcas (artículo 36 d) y de Publicidad (artículo 31 d) respecto a la publicación de la sentencia como medida independiente. Pero, no debe olvidarse que la publicación de la sentencia no es una sanción -por más que resulte onerosa para la parte condenada-, no se trata de un castigo a imponer al que comete un acto de competencia desleal, sino que es una medida que sólo deberá ser adoptada cuando, después de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, aparezca como necesaria, atendiendo a los intereses y a los efectos derivados del acto desleal. Y, por ello, en el presente caso tiene que rechazarse la petición de la publicidad de la sentencia, ya que el acto agota su eficacia de ilícito civil en los dos competidores por el mercado, pues no es susceptible de generar confusión o asociación respecto al universo de consumidores entre los que se mueve la actividad comercial de ambas partes litigantes, quienes no tienen una comunicación directa con el público en general. Ante todo, lo cual, la medida de la publicación de la sentencia, respondería más a una finalidad vengativa que aquella que le es propia y genuina, la de poner en conocimiento de los consumidores el resultado final del proceso para eliminar los efectos derivados de la actuación desleal'.

En términos igualmente estrictos se había pronunciado la SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 6 de julio de 2000 ,al señalar que 'se configura la publicación de la sentencia como una faceta del resarcimiento de daños, en forma específica. Por ello, no procede imponerla en aquellos casos en que no cumpla esa función instrumental, al no haberse producido daños que requieran de ese remedio'.

En la actualidad, la previsión contenida en el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva al resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones. Ello parece acercar el tratamiento legal de esta posibilidad al otorgado por las normas de tutela de la propiedad industrial, como se observa en laLey 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, art. 71.1.e), o Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas,art.41.1.f). Respecto de ese régimen legal, las Sets nº 263/2017, de 3 de mayo, FJ 7º,o nº 302/2016, de 9 de mayo, FJ 19º,permiten establecer las siguientes notas:

(i). - La publicación de la sentencia no tiene un carácter necesario e imperativo que derive sin más de la estimación de la acción principal, sino que es una facultad que debe ser pedida por la parte procesal y acordada por el tribunal bajo la apreciación de sus presupuestos habilitantes.

(ii). - Tal medida no tiene un carácter sancionador, sino que debe justificarse la necesidad de acudir a dicha publicación de la sentencia.

(iii). - Ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencia del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables.

(12).-En el caso de autos, la declaración de deslealtad de la publicidad, en tanto que ilícita, no es promovida como respuesta a un acto de concurrencia entre competidores, del que derivase una ventaja competitiva desleal en el mercado frente a otros, y que genere una cierto eco sobre la estructura de consumo en el mercado, el cual deba ser eliminado o remediado mediante la difusión de la sentencia dictada, para su conocimiento general en ese mercado, a fin de que los destinatarios de aquel acto puedan saber de su deslealtad, y ajustar su comportamiento de consumo a tal calificación. En cambio, en el caso de BEAM SUNTORY SPAIN SL, la publicación solo se dirigiría, no a una eliminación de efectos indeseables sobre el consumo, ya que para el consumidor de bebidas alcohólicas no es relevante la forma en que cada distribuidor decida realizar su publicidad, sino a una pura retorsión por el comportamiento ilícito, lo que no sancionado en la norma con aquella publicación de la sentencia.

Por tanto, la pretensión de publicación de la sentencia tiene un contenido, presupuestos y finalidad propia, distinto o más allá de la pretensión declarativa, y de las de cesación o remoción de efectos - art. 32.1 LCD-. Carece de carácter automático, es ajena a la idea de sanción y está condicionada su adopción a la existencia de sus presupuestos habilitantes.

En el presente supuesto el fundamento en la instancia de la petición de condena a publicar la sentencia de condena se referenciaba, con arreglo a lo alegado en la demanda, en que:

'para corregir los efectos nocivos de la notoriedad y reiteración de una publicidad radicalmente ilícita, solicitamos que la sentencia que estime la presente demanda sea objeto de publicación, a costa de la demandada, en un diario de los de mayor circulación de la Comunidad de Madrid, en un cuarto de página, en el plazo de un mes desde la firmeza de la resolución'.

Estas razones, en sede de recurso, se tornan en una función educativa y de prevención: 'servir de información a los ciudadanos para que conozcan el tratamiento desfavorable que se da a determinados productos por la Ley, lo que tendría plena cabida en el apartado c) del mismo precepto que autoriza a los tribunales a ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que se estime adecuadas y a costa del demandado. En unión a otras iniciativas de los poderes públicos, y a modo de pedagogía social, ayuda a que se conozca el desvalor con el que la Ley trata a determinadas sustancias dados los efectos nocivos que pueden causar a la salud de las personas'.

Esto es, lo que en la primera instancia era un mero apéndice del cese de la conducta y eliminación de sus efectos, se transmuta, en la segunda instancia, en una función pedagógica y de prevención social.

No cabe duda de que, amén de que el precepto citado - art. 31 LGP apartados c) y d)- no está ya vigente, existe una modificación no permitida del objeto de la pretensión, un cambio en el fundamento de la necesidad de publicación de la sentencia que supone una infracción del principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur'( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001, entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por tanto, supone una innovación no permitida de la cuestión debatida.

De otra parte, incluso atribuyéndole una función de contribución a la cesación del perjuicio producido por la conducta reprochada, la publicación de la sentencia, como la jurisprudencia mantiene, no va dirigida en supuestos como este a restituir el mercado a la situación anterior a la infracción desleal por ilícita, Esto es, no se trata de corregir la desventaja desleal obtenida por uno de los competidores en el mercado, en cuanto el objeto de la protección son los derechos de los consumidores. De otra parte, la fundamentación en la instancia para la publicación -la existencia de gravedad de la infracción y de reiteración-, determina que tampoco puede ser atendida la misma, en cuanto la publicidad ilícita corrige conductas de difusión de información con fines comerciales que están prohibidas, pero, pese a ello, su reiteración no permite se valore como un plus que justifiqueper sela adopción de la medida de publicación de la sentencia.

A dichas circunstancias no invocadas ni acreditadas, y a la invalidez de las invocadas en la instancia, ha de unirse el hecho no negado de que al tiempo de la demanda la publicidad calificada como ilícita había ya cesado. Esto permite añadir a la solicitud de publicación, amén de ser considerada injustificada, la calificación de desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso.

Por ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO. - Costas procesales de la segunda instancia.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC, dada la íntegra desestimación del recurso las costas del mismo se impondrán a la recurrente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓNcontra la Sentencia de fecha de 26 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, dictada en el proceso seguido como Juicio Verbal nº 349/2018 de tal juzgado, que confirmamos en todos sus extremos con imposición de las costas del recurso de apelación a la recurrente.

Dese al depósito el destino legal

Cabe casación e infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.