Sentencia Civil Nº 301/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 787/2002 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00301/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 787 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTIA 543/2000, procedentes del JDO.DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 787/2002, en los que aparece como parte apelante D. Inocencio representado por el procurador Dª. MARÍA JOSÉ MILLÁAN VALERO, y como apelados HIDROGESTION, S.A., y SUMINISTRADORA DE AGUAS LOMAS-BOSQUE S.A., quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, representados por el procurador Dª. MARÍA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA, sobre Juicio de Menor Cuantía (Resolución del Contrato y Resarcimiento de Daños), y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 16 de mayo de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que estimando en parte la demanda presentada por SUMINISTRADORA DE AGUAS LOMAS-BOSQUE S.A., e HIDROGESTION S.A. contra Inocencio respecto de la petición subsidiaria contenida en el suplico de la misma, debo condenar y condeno a esta a que abone al actor la cantidad de 588,60 euros (97.934 pesetas), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial. Cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Inocencio, al que se opuso la parte apelada Suministradora de Aguas las Lomas-Bosque S.A., e Hidrogestión, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Los motivos en que el demandado fundamenta su recurso de apelación contra la sentencia de instancia son tres: inadecuada desestimación de las excepciones de litispendencia y litisconsorcio pasivo necesario; infracción de los artículos 3.1 y 2.c), 4.3, 21 y 13 de la Ley 17/1984, de Suministro de Aguas en la Comunidad Autónoma de Madrid, 21 del Reglamento a dicha Ley, aprobado por Decreto 137/85, en orden al régimen de aprobación de tarifas por consumo de agua y 1124 del Código civil; e incongruencia de la sentencia respecto a hechos reconocidos por las partes e infracción del artículo 1256 del Código civil.

SEGUNDO.- La entidad Suministradora de Aguas Lomas-Bosque S.A., y el demandado, don Inocencio, celebraron el 23 de septiembre de 1980 un contrato de suministro de agua para uso doméstico al inmueble sito en Boadilla del Monte (Madrid), DIRECCION000, hoy CALLE000NUM000 (polígono NUM001, parcela NUM002). Desde el 22 de agosto de 1996 la mercantil Hidrogestión S.A., es la encargada, según contrato suscrito con la suministradora, de emitir y cobrar los recibos por el consumo de agua. No consta que el servicio de suministro de agua de la URBANIZACIÓN000 dependa del Ayuntamiento o sea un servicio municipalizado. La empresa Suministradora de Aguas Lomas-Bosque S.A., fue intervenida por el Ayuntamiento de Boadilla del Monte mediante resoluciones de 10 de marzo y 4 de julio de 1998, intervención que fue declarada no conforme a derecho por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de marzo de 1996. La Comisión de Precios de la Comunidad Autónoma de Madrid aprobó, en fecha 27 de junio de 1997, las tarifas a aplicar por las actoras en la URBANIZACIÓN000, siendo recurrido en vía administrativa el acuerdo por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 y determinados propietarios en su propio nombre, y desestimado el recurso por la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, mediante acuerdo de 27 de noviembre de 1997, fue impugnado ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recursos 496/98 y 84/99), sin que conste haya recaído resolución definitiva. El demandado viene disfrutando del suministro de agua sin interrupción y se limita a pagar lo que estima corresponde sin ajustarse a los precios derivados de la aplicación de las tarifas impugnadas.

TERCERO.- La excepción de litispendencia se sustentó en la existencia de sendos recursos contencioso-administrativos, interpuestos por la Comunidad de Propietarios en la que se integra el demandado (496/98 y 84/99), pendientes de resolución ante la Sección 9ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la aprobación de las tarifas fijadas administrativamente, de las que parten las actoras para el ejercicio de sus acciones contra el contratante al que suministran el agua sin abonar éste parte del precio (paga de acuerdo con los precios anteriores a las tarifas impugnadas por la Comunidad de Propietarios).

El auto dictado por esta Sala en fecha 28 de abril de 2003, rollo 938 /2002, que ordenó el alzamiento de la suspensión del curso de los autos decretada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Móstoles, en otro procedimiento seguido entre las actoras, aquí apeladas, y otro contratante del suministro de agua, dice lo siguiente: "La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas. La primera impide, como preventivo de la cosa juzgada, la promoción de otro pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Así, la jurisprudencia nos enseña, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-01: La doctrina jurisprudencial se halla recogida en la sentencia de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (S.T.S. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (S.T.S. 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (S.T.S. 30-10, 25-11-1993 y 27-10-1995). A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la sentencia de 13 de octubre de 2000 al decir: Efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza. Como vemos, lo fundamental es preservar y prevenir los efectos de la cosa juzgada para evitar sentencias contradictorias, sin que importe demasiado la norma de prioridad en el planteamiento de las demandas, aunque tal disposición tenga sentido para evitar el fraude. De la lectura de las sentencias citadas vemos que en la litispendencia se esta dando cobijo tanto la litispendencia en sentido estricto como la prejudicialidad, y eso es así porque en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 no existía la precisión del concepto necesario para la distinción de la figura. La prejudicialidad tiene otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99, 21-5-99, y 21-1-02 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia. Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción. También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta -cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada. Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia. Es cierto que los jueces civiles pueden conocer con carácter prejudicial las cuestiones administrativas, pero lo que no pueden hacer es suspender el curso del procedimiento para esperar la resolución del órgano competente sin petición de las partes de mutuo acuerdo o por una con el consentimiento de la otra. Como ya vimos mas arriba, la posibilidad de conocer prejudicialmente no es una facultad del juez que le permita conocer de la cuestión o suspender el curso de los autos. Cuando el artículo 42.1 dice que los jueces civiles "podrán" lo que esta diciendo es que la jurisdicción que hasta ese momento era un compartimento estanco se extiende a otros asuntos distintos de los que naturalmente tiene encomendados y que salvo petición expresa de las partes de que la cuestión se defiera a otro órgano, deberá rechazarla o conocer de ella, y fallar en el fondo. La facultad de suspensión no esta en manos del juez, pues reside en la Ley que la impone o en la potestad de las partes que la solicitan. En tales casos, los efectos de la suspensión repercuten no solo en el curso del procedimiento, que en todo caso debe continuar hasta la sentencia, sino en la vinculación que será plena en virtud de la cosa juzgada positiva. Pero aquí no estamos ante una cuestión prejudicial, ni ante litispendencia. Mientras las tarifas impugnadas no sean suspendidas por orden del Tribunal que esté conociendo del asunto, son válidas y eficaces y exigibles los importes dinerarios que resulten de ellas, por lo que su hipotética derogación y sustitución por otras solo afecta de modo muy indirecto. Lo que decidan los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa afectara para el futuro. Con respecto del pasado, y en el supuesto más favorable para el demandado, la cuestión se resuelve en una simple rendición de cuentas por el diferencial entre lo cobrado y lo que debería cobrarse, con reducción o aumento de saldo a tener en cuenta en los recibos siguientes. Lo intolerable es que por la simple alegación de litispendencia o prejudicialidad administrativa ante la jurisdicción civil, se produzca a través de ella el efecto perverso de la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, que no ha sido suspendido por los órganos competentes, y que esa impugnación redunde en beneficio del moroso, al que le basta impugnar para no pagar, y seguir disfrutando de un bien de primera necesidad mientras no se le suspenda el suministro, cosa que no nos consta. Como en muchos otros contratos de tracto continuo, -arrendamientos, suministro de gas, cuotas de comunidad de propietarios- el contrato debe ser cumplido a pesar de la discusión judicial o administrativa sobre su contenido, sin que una de las partes pueda dejar de hacerlo al amparo de la contienda. Estaría violando los limites de la reciprocidad y correspondencia de prestaciones en contra del artículo 1256 del Código civil".

Basta traer a colación los mismos argumentos expuestos en dicha resolución para estimar correctamente desestimada la excepción de litispendencia en la sentencia recurrida.

CUARTO.- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario se fundamentó por el demandado en la necesidad de traer al pleito al organismo que ostenta la representación de la URBANIZACIÓN000, a la que pertenece la parcela del demandado, como exige el artículo 21 del Reglamento de Suministro de Aguas de la Comunidad Autónoma de Madrid, ya que dicho precepto consagra la figura del abonado único para los supuestos en que las Urbanizaciones no han sido recepcionadas aún por los respectivos Ayuntamientos, ostentando tal carácter la Junta de Compensación de la citada Urbanización.

Como ya resolvió la Sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, en sentencia dictada el 21 de mayo de 2001 (rollo de apelación 564/00), en grado de apelación, en virtud de recurso interpuesto contra la dictada en primera instancia en autos seguidos entre las aquí actoras y otra contratante del suministro de agua, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no puede aceptarse porque el contrato de suministro de agua está concertado entre la empresa suministradora y el demandado de forma individual.

Y como ya expuso esta Sala en la sentencia de 27 de abril de 1999, desde el punto de vista doctrinal, el litisconcorcio pasivo . El supuesto de autos no responde, en absoluto, a lo anterior. Las actoras nada reclaman a ese tercero y el contrato de suministro se celebró únicamente con el demandado, a título particular, cuya parcela es la receptora del agua con contador individual. No existe vinculación material inescindible que haga necesaria la presencia de aquel tercero, denominado abonado único, en el litigio. Sí el demandado es contratante a título particular y deudor en todo o en parte la sentencia estimará total o parcialmente la demanda; si no es contratante a título particular o deudor la sentencia desestimará la demanda porque lo que existirá es una falta de legitimación pasiva del demandado, no falta de litisconsorcio pasivo necesario.

QUINTO.- Las infracciones que refiere el apelante en el segundo motivo del recurso, que giran en torno a la tesis de que las tarifas son nulas porque precisan ser aprobadas por el Ayuntamiento de Boadilla del Monte y porque existe un abonado único, no se han producido. Como dijo la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia antes citada, cuyo razonamiento hace suyo esta Sala, y se refleja indirectamente en el auto de esta Sala de 28 de abril de 2003, no es este orden jurisdiccional civil el llamado a dirimir posibles cuestiones de atribución de competencias entre el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma como viene a plantear el apelante, aún de modo indirecto; las nuevas tarifas de agua están aprobadas por el organismo de control de precios de la Comunidad de Madrid y no consta se haya suspendido su aplicación ni por la autoridad administrativa que las ha aprobado, ni por el tribunal del orden contencioso-administrativo ante el que han sido impugnadas, ni consta haya recaído resolución firme en los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización, de modo que aquella aprobación goza de la presunción de legalidad y es inmediatamente ejecutiva y aplicable; y existe un precedente en relación con la no necesidad de aprobación por el Ayuntamiento, cual es, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 7 de junio de 1991, en asunto referido a impugnación de las tarifas del servicio de abastecimiento de aguas prestado por sociedades que no son concesionarias del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, ya que referida sentencia declara que dicho Ayuntamiento carece de facultades para aprobar unas tarifas sobre el abastecimiento de agua llevado a cabo por una empresa privada que se realiza en urbanizaciones alejadas del casco urbano y cuyo servicio no ha sido asumido por el Ayuntamiento en régimen de monopolio, pues aún cuando es obvio que dicha sentencia no afecta a las tarifas aprobadas por la Comunidad Autónoma de Madrid y actualmente impugnadas ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sirve como referencia en contra del criterio sostenido por el apelante. El fundamento quinto de la sentencia examina los artículos 3.1 y 2.c y 13.1 de la Ley 17/1984, de 20 de diciembre, reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad de Madrid y el artículo 4.1 del Decreto de la Comunidad 137/85, de 20 de diciembre, que aprueba el Reglamento sobre régimen económico y financiero del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad y en el fundamento sexto razona: "poniendo en relación todos estos preceptos citados se deduce que la Comunidad de Madrid tiene competencia para determinar las tarifas máximas del servicio de abastecimiento de agua, mientras que serán las entidades gestoras, municipales de forma directa o indirecta, o de cualquier otro tipo, como pueden ser las empresas privadas las que señalen las tarifas o precios públicos, con el máximo fijado por la Comunidad, según los casos, siendo aprobadas las municipales por la propia Corporación Municipal, mientras que las privadas lo serán por la Comisión de Precios de la Comunidad de Madrid". El fundamento octavo concluye: "por todo lo anterior queda claro que el Ayuntamiento de Boadilla del Monte carece de facultades para aprobar unas tarifas sobre el abastecimiento de agua llevado a cabo por una empresa privada que se realiza en urbanizaciones alejadas del casco urbano y cuyo servicio no ha sido asumido por el Ayuntamiento en régimen de monopolio, por lo que el acto recurrido es nulo de pleno derecho".

Y en cuanto a la cuestión del abonado único, nuevamente suscitada en el segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia, debe resolverse bajo la premisa de que el suministro de agua de la Urbanización no es un servicio otorgado por concesión del Ayuntamiento, ni un servicio municipalizado, ya que depende aún de una empresa privada y el contrato de suministro, título de la acción ejercitada, no es encuadrable en la situación de "abonado único" a que hace referencia el apelante con cita del artículo 21 de la Ley 17/1984, de Suministro de Aguas de la Comunidad de Madrid, y del Reglamento, y remisión a lo expuesto con ocasión de la impugnación de la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que estamos ante un contrato particular entre la empresa distribuidora y el demandado-apelante, no ante un contrato entre la distribuidora y el abonado único. Es relevante que el propio Ayuntamiento, en escrito dirigido el 15 de mayo de 1992 a la Comunidad de Propietarios, diga lo siguiente: "esta Alcaldía es consciente del espíritu de cooperación de la Comunidad de Propietarios (...); si bien también es cierto que dicha comunidad de Propietarios no tiene representación jurídica al no ser abonado único para ostentar este derecho, al ser exclusivamente contratos entre usuarios y suministradora". Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1996, antes citada, que deja sin efecto la intervención municipal de la empresa, en el fundamento jurídico primero dice: "el acto administrativo impugnado ante el Tribunal a quo y que da lugar al asunto a que se refiere el presente proceso es la intervención, practicada por el Alcalde del municipio, el cual se encontraba facultado para ello por acuerdo del Ayuntamiento Pleno, de una empresa suministradora de agua a determinadas urbanizaciones. Dicha empresa no mantiene relación directa con el citado Ayuntamiento por haber celebrado en su día un contrato con la constructora de las urbanizaciones, en el cual se subrogó luego la comunidad de propietarios".

Por último, difícilmente podrá estimarse la infracción del artículo 1124 del Código civil cuando se condena al demandado al pago de las diferencias de precio dejadas de abonar porque existen unas tarifas autorizadas por el órgano administrativo de control de precios de la Comunidad de Madrid, cuya aplicación no ha sido suspendida, y aquél ha venido recibiendo el suministro de agua sin interrupción alguna, máxime cuando, de estimarse la impugnación de las tarifas aplicadas y dejarse sin efecto las mismas, la cuestión se resolverá con una simple rendición de cuentas por el diferencial entre lo cobrado y lo que debería cobrarse, con reducción o aumento de saldo a tener en cuenta en los recibos siguientes o en la reclamación del exceso a la suministradora. Existe un incumplimiento voluntario parcial del demandado y cuando se exige ese cumplimiento por las actoras y se acoge la pretensión se aplica correctamente el artículo 1124 del Código civil.

SEXTO.- Los anteriores razonamientos sirven también para desestimar el tercer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, ya que gira en torno a la reiterada y rechazada tesis del demandado de indebida aplicación de tarifas no aprobadas por la autoridad competente.

SÉPTIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Inocencio, representado por el Procurador doña María José Millán Valero, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Madrid (menor cuantía 543/00) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.