Sentencia Civil Nº 301/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 773/2002 de 05 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7007906 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 773 /2002

Proc. Origen: JUICIO EJECUTIVO 703 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

Ponente:ILMO. D. SANTIAGO GARCÍA FERNANDEZ

LGL

De: Alfredo

Procurador: JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

Contra: Jesús María BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. SANTIAGO GARCÍA FERNANDEZ

En Madrid, a cinco de julio de 2004. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de

Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ejecutivo, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Alfredo , y de otra, como apelado-demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, y como apelado-demandado Jesús María .

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilmo. D. SANTIAGO GARCÍA FERNANDEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la oposición formulada por Alfredo , representado por el Procurador JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO, en este juicio ejecutivo promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a quien representa el Procurador JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO, contra el anterior y Jesús María , comparecido y en situación procesal de rebeldía; debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada contra ambos, hasta hacer trance y remate de los bienes embargados y que puedan embargarse a los deudores, y con su producto entero y cumplido pago a la ejecutante de la suma de 21.158'17 Euros (3.520.424 pesetas) de principal, sin perjuicio de tenerse en cuenta en la vía de apremio los ingresos producidos durante el proceso, más los intereses y gastos que correspondan, sin perjuicio de ulterior liquidación, y con expresa imposición de costas a los demandados. "

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 26 de febrero de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo esencial los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada. Y:

PRIMERO.- El proceso del que trae causa el presente recurso, se circunscribe a la demanda de juicio ejecutivo instada por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en adelante, solo BBVA, contra D. Jesús María cono prestatario, y, D. Alfredo , tío del anterior como fiador solidario, en reclamación de cantidad ascendente a -3.520.424- ptas., por principal más -1.800.000- ptas., presupuestadas para intereses, costas y gastos. Afirmándose allí que era consecuencia del impago de las pólizas de préstamo suscritas en fecha 22-10-98, intervenidas por Corredor Colegiado de Comercio obrantes a los folios 22 y siguientes.

Unicamente la representación procesal de D. Alfredo , se personó en las actuaciones oponiéndose al despacho de ejecución alegando los motivos de nulidad del juicio por no haber sido citado como DIRECCION000 a remate con las formalidades previstas en la Ley, (art. 1.467 LEC, texto del año 1.881), reconociendo que había cambiado de domicilio pero que lo había comunicado al Director de la Sucursal donde estaban domiciliados los diferentes pagos. Y, en segundo lugar, la existencia de pluspetición al haber ingresado una cantidad ascendente a - 550.365- ptas., para el pago del préstamo destinando sólo la entidad crediticia la suma de -435.769- ptas., concretamente la cifra por 402.439 ptas., a la póliza nº NUM000 , y la cifra de 33.330 ptas., a la póliza NUM001 , desconociendo el resto ingresado, esto es, la cantidad por importe ascendente a -114.956- ptas. En consecuencia, el principal correcto ascendería a -3.349.155- ptas., y los intereses a la cifra de -519.119- ptas. Por tanto, en conclusión una pluspetición por la cifra ascendente a -171.262- ptas.

Por su parte la representación procesal de la entidad BBVA, contestó, en síntesis, en primer término que las notificaciones se efectuaron en el domicilio designado en las pólizas, y, en segundo lugar, reconociendo, eso sí, la transferencia por importe ascendente a -550.000- ptas., pués la cantidad ascendente desglosada de -365- ptas., que igualmente se incluían en el total se correspondía por gastos de la misma, concretamente, se destinaron a cubrir la cantidad por tarjetas de crédito, plan de pensiones y domiciliaciones varias a saldar el débito por importe ascendente a - 147.231- ptas., que arrojaba la cuenta domiciliada donde se cargaban las cuotas de los préstamos y seguidamente aplicó las cantidades ascendentes a -402.435- y -33.330- ptas., restantes respectivamente a los diferentes préstamos pendientes, aportando fotocopia del resumen de operaciones de la cuenta al folio 344, donde figura con fecha valor 30-9-99, un saldo de -240,39- €uros, el ingreso por transferencia de 550.000 ptas., junto otros varios el día 1-10-99, reflejando un saldo ascendente a 2.398,66 €uros, pero el siguiente día 2-10-99, tras los cargos de tarjeta crédito un saldo de 0,2 €uros.

La sentencia revisada tras centrar el litigio en el F.J. ordinal primero, rechazó los motivos de oposición contemplando en el F.J. ordinal segundo la notificación del saldo en el domicilio designado en la póliza sin que constara de forma fehaciente el nuevo domicilio junto con la inexistencia de pluspetición puesto que la transferencia a la cuenta del deudor prestatario realizada por el DIRECCION000 fue tenida en cuenta por el banco acordando seguir adelante con la ejecución despachada.

La representación procesal de D. Alfredo recurre la sentencia alegando la existencia de error en la apreciación de las pruebas. A su entender, quedó acreditada la mala fe de la entidad bancaria desconociendo el nuevo domicilio del DIRECCION000 , y, en segundo lugar, la transferencia se efectuó en favor del titular del préstamo en la cuenta corriente y éste era el único que debía disponer del dinero; por lo que acreditado que se destinó parcialmente y no integramente para el pago de las cuotas del préstamo no siendo avalista el hoy apelante de aquellos débitos que arrojara la cuenta corriente por tarjetas u otros conceptos, existía un claro supuesto de pluspetición.

La entidad BBVA, contestó al recurso de contrario mostrando su total conformidad con la sentencia de remate, resaltando que la transferencia fue realizada por un tercero ajeno a la cuenta corriente y en modo alguno dicho tercero podía dar órdenes al banco respecto de la aplicación del saldo que era una facultad reservada al titular. Concluyendo que procedía la integra confirmación de la sentencia y la expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Llegados a este punto, centrado a manera de resumen el debate en esta alzada como se ha expuesto en el anterior fundamento que contiene la presente. El recurso debe desestimarse no deduciendo el error en la apreciación de las pruebas que se afirma por D. Alfredo en el escrito motivador del presente recurso en esta alzada.

Así, en primer término, resolviendo la impugnación de nulidad del título por ausencia de notificación del saldo y liquidación de la deuda en el nuevo domicilio del fiador ántes de interponerse la demanda ejecutiva. No convence de nuevo a este Tribunal por la sencilla razón que examinados de nuevo las acuaciones obrantes no existe actividad probatoria desplegada en la instancia cuya carga correspondía a D. Alfredo , acreditativa suficiente de haber comunicado fehacientemente su traslado, y que, a partir de entonces, deberían notificarle los movimientos de la cuenta y los cargos del préstamo. Sólo la órden de transferencia efectuada el día 1-10-99, en una sucursal del mismo BBVA por importe de 550.000 ptas., sin consignar mayores datos y lógicamente el cargo adeudado girado con posterioridad por la sucursal sita en Nuestra Señora de Valverde nº 35 pero dirigido al propio D. Alfredo , en la que le carga la cifra total ascendente a 550.365 ptas., siendo beneficiario D. Jesús María a la cuenta acabada en nº NUM002 , cuando la del apelante acababa en nº NUM003 , eso sí, dirigido a la CALLE000 nº NUM004 , pero que responde lógicamente al domicilio facilitado a dicha sucursal donde hizo el ingreso a cargo de su cuenta, no en rigor, conocimiento expreso por el Director donde estaba la sucursal donde se domiciliaron los pagos de los préstamos, y se deduzca, que, el nuevo domicilio del DIRECCION000 , fuese en la CALLE001 . En consecuencia, constando los telegramas a los folios 47 y ss., dirigidos tanto a la CALLE002 nº NUM005 , como a la CALLE003 nº NUM006 , domicilios designados por prestatario y DIRECCION000 en las respectivas pólizas, no por ello, determina la nulidad del procedimiento y coincidirse acertado el rechazo que contempla la resolución revisada.

TERCERO.- Por último, resolviendo el verdadero motivo nuclear y objeto central del presente recurso, es decir, la existencia o no de pluspetición. Como premisa previa en ambas polizas se prevé en la clausula ordinal sexta folios 24 y 29, la autorización del prestatario al banco para poder aplicar sin necesidad de requerimiento alguno por compensación en los términos más amplios la posibilidad de destinar a la cancelación del préstamo, cualquier saldo acreedor que a favor del prestatario pudiera resultar en cuenta, valores etc, a su nombre en cualquier dependencia del banco que bien pudiera entrar en colisión con lo establecido en el art. 1.172 y 1.174 del CC, cuando hay ingresos de por medio. Pero esta circunstancia no fue discutida por la apelante en la instancia. Pues bien, la entidad bancaria ejecutó la orden de transferencia a la cuenta beneficiada, que recordemos, se trataba de cuenta corriente aplicando determinada cantidad al pago de los préstamos y otras para diferentes adeudos tratando de evitar el saldo negativo que arrojaría la misma. Luego una primera conclusión que se alcanza de lo hasta ahora expuesto es, que, el titular de la misma, recibió los extractos periódicos correspondientes de resúmenes de operaciones realizadas en ese periodo y para el caso de no formularse oposición por el, allí titular, que no, DIRECCION000 , avalista ni autorizado; cabe entender y desprenderse su total conformidad como determinaba la legislación entonces vigente y aconsejaban las más elementales normas y principios rectores de las buenas prácticas bancarias. Pero es que, además, sentado lo anterior, no existe prueba desplegada en la instancia por la rebeldía voluntaria de D. Jesús María , (folio 186), que impugnara esa distribución, se reconoce sin género de duda alguna que la liquidación del préstamo fué posterior a la fecha en que se realizó la transferencia y, por ello, debe abundarse que el titular de la misma conocía sobradamente que sería deudor no solamente por impago de las cuotas que estaban próximas a vencer, sino también, por otros cargos; de ahí, que acudiera a la ayuda de su tío para que no arrojara saldo negativo y accederse éste a realizar la transferencia entonces, desconociéndose en realidad los pactos internos entre estos últimos citados. Lo verdaderamente cierto es que no consta en el procedimiento fehacientemente impugnación alguna por el titular rechazándo esa distribucción. En consecuencia, el motivo de pluspetición por no avalar o fiar D. Alfredo la cuenta sino el préstamo, deviene improsperable en esta alzada dadas las caracteristicas y contexto antes apuntado que presenta el caso revisado, y concluirse, que la sentencia debe confirmarse íntegramente en esta alzada.

CUARTO.- Desestimado el recurso se está en el caso de imponer a la parte apelante expresamente las costas causadas en esta alzada art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal acreditada de D. Alfredo , contra la sentencia dictada en fecha 14-3-02, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid, en los autos Ejecutivo nº 703/00, allí seguidos entre las partes y a los que el presente Rollo se contrae. En consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución. Todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes conforme preceptúa el artículo 208.4 de la vigente L.E.C., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.