Sentencia Civil Nº 301/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 185/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00301/2008

SENTENCIA Nº 301/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veinticuatro de Octubre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 22 /2007, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de AVILES, Rollo 185 /2008 , entre partes, como Apelantes D. Luis y Dª Montserrat representados por el Procurador de los Tribunales D. JESUS VAZQUEZ TELENTI, y bajo la dirección letrada de D. ANTONIO SUAREZ CUEVA, y como Apelados D. Cdad. Propietarios DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 DE AVILES representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO SASTRE QUIROS, y bajo la dirección letrada de D. FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN y como Apelado declarado en rebeldía D. Carlos Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 19 de Noviembre de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 , DE AVILES, frente a DOÑA Montserrat Y D. Luis , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Menéndez Rodríguez-Vigil, D. Carlos Alberto , declarado en situación de rebeldía . DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligación de los codemandados de permitir el acceso al sótano izquierda ubicado en el subsuelo del " NUM001 ", (finca registral nº NUM002 , propiedad de Dª Montserrat y D. Luis y arrendada al Sr. Carlos Alberto ), y a través de este, de los obreros y personas encargadas de realizar las obras, reparaciones y comprobaciones que sean necesarias para sanear y reparar las tuberías y bajantes existentes en el sótano, o cualquier elemento que esté averiado, a fin de evitar, que se produzcan nuevas bolsas de gas metano, asumiendo la actora la obligación, una vez efectuadas las mismas, de dejar en las debidas condiciones de funcionamiento y de estética la propiedad afectada y respondiendo de cualquier daño que durante las mismas se produzca en los bienes, y en su virtud, CONDENO a los codemandados a estar y pasar por estas declaraciones. El pago de las costas ocasionadas corresponden a la parte demandada."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Octubre de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- Con apoyo en error en la valoración de la prueba, la parte demandada impugna la sentencia que estima la demanda de La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 de Avilés por la que pretende que los demandados permitan el acceso al sótano izquierda situado en el subsuelo del NUM001 del edificio en que está constituida dicha comunidad y que les pertenece, con la finalidad de realizar comprobaciones y las obras y reparaciones necesarias en las tuberías y bajantes que existen en dicho lugar. Son argumentos que apoyan el error en la valoración de la prueba el que es la simple comodidad de la actora lo que determina la resolución, cuando ni es el único paso posible ni existe desde el reseñado Bajo un acceso al sótano.

SEGUNDO.- La acción que se ejercita es la recogida en el artículo 9. 1 d. de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), es decir la que exige a los comuneros "permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los apartados anteriores" para llevar a cabo determinadas reparaciones, si a ello hubiera lugar; en el caso en cuestión dicha entrada se hizo necesaria para revisar determinadas conducciones y bajantes, y ello como consecuencia de una explosión que se produjo en dicho edificio el 28 de octubre de 2006 a consecuencia de la acumulación de gases, de naturaleza desconocida aunque muy probablemente se tratara de metano; las revisión naturalmente llevaría como complemento, si fuera necesario, la realización de las obras con la finalidad de evitar la reproducción de hechos semejantes.

Puesto que está debidamente acreditada la causación de aquel incidente, dado que debió incoarse un procedimiento penal (las diligencias previas nº 1051/06, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés) en las que intervino un equipo de desactivación de explosivos (EDE), en las que se concluyó que era importante localizar el foco o procedencia del gas causante de la explosión, ya que podría, de no hacerse, repetirse o incluso crear una atmósfera tóxica que afectara a la salud de los vecinos, es claro que es perfectamente aplicable a la situación el mencionado precepto, y ello porque es en la parte baja del edificio en donde se ubicó la bolsa de gas que produjo aquel incidente, según el informe que figura en las diligencias penales, fechado el 6 de noviembre de 2006, y que figura incorporado a este procedimiento. Naturalmente, se hacía necesaria la entrada en los sótanos con la finalidad de intentar localizar la procedencia del gas, y aun cuando la literalidad del art. 9 LPH , en torno a la obligación de los comuneros de permitir las servidumbres imprescindibles, dice que sean las "requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art. 17 ", debe entenderse aplicable a la evitación de riesgos como los que parecen existir en el edificio en cuestión. Evidentemente, se trata de una servidumbre temporal de paso, y ello exigirá "que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados" al comunero que deba soportarla. A título de ejemplo, pueden señalarse que esta acción se ha ejercitado para la reparación de una instalación de agua (sentencia de la AP de Córdoba 1-2-2005 ), o para la comprobación y resolución de malos olores (sentencia de la AP de Salamanca 15-10-2004 ).

TERCERO.- Ahora bien, la cuestión que se discute se refiere a si tal servidumbre debe ser soportada por los demandados, o ello es innecesario por existir otra vía de acceso a ese sótano de naturaleza análoga o con posibilidad semejante de utilización y equivalente resultado.

Quedó debidamente acreditado que los bajos sitos en el edificio en cuestión, tanto el que en estos momentos está destinado a farmacia, como el de los demandados que se transformó en vivienda hace ya años, una vez desaparecido el negocio de ultramarinos que estaba unido al domicilio del titular del negocio, tenían un acceso mediante portilla en el suelo a un recinto sótano al que se accedía por escaleras de fábrica donde se encontraba diversas conducciones y bajantes. De hecho, ese hueco sigue accesible en el negocio de farmacia, como señaló con claridad la testigo Dª Consuelo , titular de dicho negocio, y puede comprobarse en las fotografías que figuran en el folio 261. Por su parte, el bajo izquierda propiedad de los demandados tuvo también dicho acceso al menos hasta el año 2003, como se acredita mediante fotocopia del acta de la Junta de Propietarios de fecha 6 de junio de 2002, y presupuesto de obras para la limpieza de dicho sótano de 11 de febrero de 2003 (folios 81 y 82 y 71 a 73), la primera acreditativa de la puesta en comunicación de los presentes de la necesidad de limpiar dicho sótano. Tanto la subsistencia de la trampilla hasta esas fechas, como el hecho de que se accedió para dichas obras por ella quedó debidamente acreditado con el testimonio de testigos como D. Valentín , vecino del edificio desde hace más de 40 años, Dª Carlos Daniel , que vivió en él desde 1963 y aunque ya no en estos momentos, allí viven sus padres a quienes asiduamente visita.

Llegados a este punto, la pretensión de los demandados fue en todo momento que se accediera a través de un elemento común, motivo por el que se propuso la pericial que fue practicada por el Arquitecto Técnico D. Benjamín (folios 256 a 263). En él se señala que a través de elementos comunes solo es posible alcanzar dicho sótano por la fachada principal; ofrece tres opciones, pero quedan prácticamente reducidas a las dos últimas, lo que supone afectar a la acera. Pues bien, el hecho de haber abierto al construir el edificio en los dos bajos otros tantos huecos y construido escaleras para acceder a los sótanos donde se encuentran conducciones y bajantes de todo el edificio, suponía una determinada imposición a los titulares de cada uno de dichos espacios, que se unía a la exclusiva disponibilidad de dichos espacios: la imposibilidad de cegarlos o, al menos, en caso de haber actuado de tal modo, la obligación de permitir el acceso cuando fuera necesaria la realización de obras o comprobaciones por situaciones de riesgo como la que se presentó como consecuencia de un escape de gases que produjo la explosión en el mes de octubre de 2006. Al parecer, los demandados procedieron, una vez realizada la limpieza del sótano, a cerrar la trampilla sin comunicación de clase alguna a la Comunidad de Propietarios y, en consecuencia, sin haber obtenido el correspondiente permiso. Pues bien, situadas así las cosas, como señaló el propio perito a pregunta de la parte actora, lo más sencillo es entrar por trampilla caso de existir, y puesto que el art. 9 de la LPH faculta a la Comunidad a pedir de uno de los comuneros el correspondiente acceso, la acción está correctamente estimada en la sentencia de la primera instancia, con la consiguiente obligación, una vez realizado el paso, las comprobaciones necesarias y las obras que sean precisas, de que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados a los comuneros obligados a a permitir aquella entrada.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas a la parte apelante, de acuerdo con el art. 398 LEC .

.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.