Sentencia Civil Nº 301/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 824/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 824/2007

DIVORCIO NÚM. 1412/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 301/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio de Divorcio, número 1412/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a instancias de D.

Sergio , contra Dª. María Rosa ; los cuales penden ante esta superioridad

en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de mayo de

2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Sergio contra Dª. María Rosa, así como la reconvención formulada por ésta contra aquél, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- El uso del domicilio conyugal, sito en Lliça de Vall, Av. DIRECCION000 nº NUM000 se atribuye a la Sra. María Rosa. Tal uso cesará en el momento en que , en ejecución de sentencia o por acuerdo anterior de los litigantes, se proceda a la disolución del matrimonio que en la actualidad ostentan sobre dicha vivienda.

2.- Se declara haber lugar a la acción de división de cosa común ejercida por el Sr. Sergio sobre la finca indicada en el punto anterior, de la que ambos litigantes son copropietarios. Esta división, salvo acuerdo de los interesados, se llevará a efecto por los trámites de ejecución de sentencia.

3.- En concepto de pensión compensatoria el Sr. Sergio abonará a la Sra. María Rosa la cantidad de 300 euros mensuales. Dicha cantidad será abonada mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que la acreedora indique dentro de los cinco primeros días de cada mes, sin que tenga efectos liberatorios cualquier otro medio de pago. La citada cantidad será actualizada anualmente en función de la variación que experimente el IPC en global nacional, publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

4.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y presentándose por ambas escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento de la sentencia que atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa con el límite temporal coincidente con la efectiva liquidación o división del bien, es impugnado por la parte demandada que solicita se le atribuya el derecho de uso sin límite temporal, alegando en síntesis, que el plazo conferido es insuficiente para recuperarse personal y profesionalmente, que la vivienda está hipotecada y requiere rehabilitación, lo que hará disminuir su valor y que la circunstancia de tratarse de una vivienda unifamiliar, no impide que se atribuya el uso al cónyuge mas necesitado. Los argumentos aducidos por la parte apelante, no desvirtúan las razones que han llevado al Juez a quo, a fijar como límite temporal del derecho de uso, la efectiva liquidación del bien, con remisión a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia recogida en las sentencias de fecha 22 de septiembre de 2003, 29 de marzo de 2004 y 4 de octubre de 2006 . La Sala comparte plenamente los razonamientos de la sentencia, pues tal y como ha declarado de forma reiterada en sentencias de fecha 14 de junio de 1999, de 6¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 13 de marzo, 22 de mayo y 5 de junio de 2000, 23 de mayo y 28 de diciembre de 2001, 13 de marzo, 5 de junio, 1 y 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 10 de marzo, 8 y 9 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003 y 5 y 27 de febrero de 2004, 19 de marzo de 2004, 20 de septiembre de 2005, 19 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2005 y 8 de mayo de 2006 "en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescribe el artículo 83 del Codi de Familia, entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponderle sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, y que, por la vía de la asignación del uso sin límite temporal, podría ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes." La doctrina del Tribunal Superior de Justicia recogida en sentencias de fecha 22 de septiembre de 2003 y 6 de noviembre de 2003 , mantiene la necesidad de fijar un plazo al derecho de uso cuando pueda preverse que en determinado plazo el cónyuge al que se le concede el uso puede salir de su situación de mayor necesidad, es decir, puede preverse que un plazo pueda cesar la necesidad del uso, por lo que, teniendo en cuenta que el domicilio familiar es propiedad de ambos cónyuges y que por tanto la esposa tiene un patrimonio del que puede disponer, no puede afirmarse, que no pueda preverse el cese de la necesidad de vivienda por parte de la esposa. Resulta en este caso, -en que además ha quedado probado que la esposa ha realizado trabajos durante los últimos años que le proporcionan algunos ingresos -, injustificado imponer al esposo una carga que limita o desmerece el derecho de propiedad que ostenta sobre el domicilio familiar, si dicha vivienda puede ser enajenada y con el producto de dicha venta puede entenderse que la necesidad, que ahora justifica la atribución del uso a la esposa, cesa o disminuye hasta el punto de justificar el cese de dicho derecho. Si la temporalidad, como han señalado las últimas sentencias referidas de esta Sala, "constituye un requisito inherente a la concesión del uso de la vivienda, y además puede preverse de forma razonable el cese o disminución de la necesidad, referido al momento de la realización del bien común, debe limitarse el derecho del uso por un plazo que se fija en dicho momento" y a dicho razonamiento no empece la argumentación recogida en el recurso, de que la vivienda esta hipotecada, pues puede obtenerse igualmente un importe o valor patrimonial una vez producida la división pese a la hipoteca, sin obviar, como se ha señalado, que la esposa ha estado trabajando desde que se produjo la separación de hecho, aun cuando sus ingresos no resulten de la entidad e importancia de los obtenidos por el esposo, pues consta que, cuando ha trabajo, estos no han superado la media de 600 ? al mes. Concluyendo, ambas circunstancias, la posible realización del bien y los ingresos de la esposa, justifican que se determine un límite temporal al derecho de uso y que éste coincida con la efectiva realización de la vivienda familiar, tal y como ha acordado la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento debe ser confirmado, con desestimación del recurso sobre este punto.

SEGUNDO.- El pronunciamiento que acuerda la división de la cosa común es asimismo impugnado en el recurso formulado por la parte demandada, esgrimiendo como único motivo, que no se había opuesto a dicha solicitud, siempre y cuando se procediera a la división con la carga del uso. La impugnación de la división no se formula por tanto contra la división en si misma, sino contra el hecho de que se haya acordado sin la carga del uso, por lo que atendiendo a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior, es claro que dicha pretensión no puede prosperar, al haberse confirmado la limitación temporal del derecho de uso y que tampoco puede estimarse una oposición a la acción de división, en primer lugar porque constituiría una petición formulada ex novo en esta alzada que es contraria a lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC y en segundo lugar porque, aun en el supuesto que la petición se hubiera formulado en primera instancia, procedería su denegación en virtud de lo que dispone el artículo 43 del Codi de Familia, que permite ejercitar simultáneamente la acción de división de cosa común, respecto a los bienes que el matrimonio con régimen de separación de bienes tenga en pro indiviso, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo contenido en la sentencia de fecha 28 de octubre de 1.998 que señala que "es pacífica la doctrina jurisprudencial que, estimando la situación de comunidad dominical como transitoria y no definitiva (S.T.S 25 marzo 1996 ) sostiene que la actio communi dividundo derivada del artículo 400 del C.C . representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna y responde al principio de que ningún copropietario está obligado a permanecer en comunidad (S.T.S. 5 junio 1.989, 15 junio 1.995, 6 junio 1.997 ). Y así, cuando una parte pide la extinción de la comunidad de bienes, la extinción ha de declararse y concretarse por una de las vías que el derecho le proporciona, o por la división material, cuando la cosa es divisible o por la venta en pública subasta, si la cosa es indivisible esencialmente y los condueños no convienen la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, o si resulta inservible al uso al que se destina( S.T.S. 12 marzo 1.996 )". Debe en consecuencia desestimarse el recurso de la demandada sobre este pronunciamiento.

TERCERO.- La sentencia apelada ha procedido a la desestimación de la petición de indemnización por desequilibrio patrimonial, ejercitada en el proceso al amparo del artículo 41 del Codi de Familia. Entiende la sentencia que dicha petición no ha sido formulada de forma adecuada, en tanto se peticiona una compensación económica que corresponda al 50% del valor patrimonial real de la empresa del esposo que deberá concretarse en ejecución de sentencia, entendiendo que tal planteamiento no se compadece con el artículo 219 de la LEC , según el cual, o bien debería cuantificarse exactamente el importe que se reclama o bien se tendrían que fijar las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación. Tal y como razona la sentencia de instancia el artículo 219 de la LEC establece claramente que cuando se pida en una demanda una cantidad de dinero debe cuantificarse exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o bien han de fijarse claramente las bases con arreglo a las cuales haya de efectuarse la liquidación de manera que ésta no vaya más allá de una pura operación aritmética. El artículo 41 del Codi de Familia cuando habla de la compensación económica se refiere a una cantidad de dinero, por lo que la reclamación de dicha compensación debe necesariamente cuantificarse o como permite el art. 219 , fijar claramente las bases para su cuantificación. En el caso de autos, la demandada en reconvención no pide una suma concreta, ni siquiera establece unas bases que permitan su cuantificación mediante una operación matemática en la fase de ejecución sino que se remite a dicha fase en su totalidad, para que se proceda en la misma a su cuantificación. La defectuosa reclamación de la compensación económica por desequilibrio patrimonial, debe conducir a su desestimación, sin que proceda entrar a valorar sobre el fondo de la cuestión.

CUARTO.- El pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria es impugnado por ambas partes. La sentencia ha fijado una pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 ? mensuales. La parte actora se opone a la pensión compensatoria solicitando que no se establezca cantidad alguna en dicho concepto o subsidiariamente que se fije por un plazo de un año. Alega en síntesis que la demandada tiene unos ingresos superiores a los que ha reconocido, y que desde mediados de 2005, no le entrega cantidad alguna, manteniendo que la suma de 1.500 ? que le abonaba cada mes iba destinada a los hijos y no a la esposa. Por el contrario la demandada impugna el pronunciamiento solicitando una pensión compensatoria de 900 ? al mes.

Son varias las circunstancias que se han tenido en cuenta por el Juez a quo para reconocer a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria. De una parte la situación patrimonial de ambos cónyuges: la esposa como titular de la mitad indivisa de la vivienda familiar y de un 10% de las participaciones de la entidad SELJO S.L. y un porcentaje no determinado de la entidad Serveis Exclusius S.L. y el esposo además de ser titular de la mitad de la vivienda, ostenta la titularidad del resto de las participaciones de ambas empresas, una de ellas ostenta la titularidad de tres inmuebles. De otra parte, los ingresos que ambos cónyuges obtienen procedentes de su trabajo: se presume que el esposo tiene unos ingresos superiores a los 1.800 ? mensuales que reconoce en el interrogatorio, además de valorar el pago directo por parte de la empresa de gastos personales y se concluye que la esposa ha realizado trabajos, derivándose de todo lo actuado cierta necesidad económica, especialmente del hecho que el esposo hubiera abonado ciertos gastos de la vivienda.

Ciertamente, la situación patrimonial y económica del esposo es sustancialmente superior a la de la esposa. Tal y como se alega en el recurso, la empresa ha adquirido en un breve plazo de tiempo tres inmuebles, uno de ellos vendido para adquirir la casa donde actualmente reside el demandante. Dichos inmuebles son un piso y una plaza de parking en Granollers adquirido en 2000, un piso y plaza de parking en Castellbisbal, adquirido en 2001, que utiliza la hija del matrimonio y un local donde esta ubicada la empresa adquirido en 2003. Uno de los pisos el de Granollers se vendió en 2005 y se adquirió una vivienda en l'Atmella. Todos estos bienes inmuebles han sido adquiridos mediante préstamo hipotecario, pero parte del precio inicial ha sido desembolsado en metálico. No obstante la financiación externa de los inmuebles, la adquisición de los mismos y el pago por la empresa de los préstamos hipotecarios, denota la existencia de capacidad económica y de bonanza en el funcionamiento de la empresa. La situación laboral de la esposa esta dotada de mayor precariedad. De los informes de vida obrantes en las actuaciones se desprende que trabajó en Mas Monistrol desde enero de 2002 a diciembre de 2005; aparece de alta en Asgeca SA desde enero de 2006; en marzo de 2006 aparecen 2.800 días cotizados y se le reconoció la prestación por desempleo en julio de 2006; reconoce estar trabajando el día del juicio y percibir unos 500 ? mensuales. Las pruebas aportadas por la propia demandada, no permiten determinar con exactitud cuales son los ingresos, pero del conjunto de la prueba se deriva que sus ingresos no alcanzan la entidad de los ingresos o medios económicos que tiene el esposo. Por otra parte, si bien es cierto que la separación de hecho de ambos esposos se produjo en el año 2001, el esposo ha estado abonando a la esposa la cantidad mensual de 1.500 ?, sin que se haya probado que la suma fuera destinada a los hijos. Dicha cantidad fue abonada hasta mediados de 2005 y es en el año 2007, cuando la esposa formula la reclamación de pensión compensatoria. Tal y como señala la sentencia, la falta de reclamación durante este lapso de tiempo puede ser indicadora de cierta capacidad económica, pero entiende la Sala que ello no conduce a considerar que no exista necesidad económica por parte de la misma. La desproporción existente entre la situación económica del esposo, y la situación económica de la esposa, así como la desproporción que existe entre las posibilidades de uno y de otro, conducen a afirmar la concurrencia del desequilibrio económico exigido en el artículo 84 del Codi de Familia para reconocer al cónyuge menos favorecido -en este caso la demandada- el derecho a percibir una pensión compensatoria de una cantidad superior a la reconocida en la sentencia, estimando la Sala que la cantidad de 500 ? mensuales, se ajusta más a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto. No obstante lo anterior, el acceso de la esposa al mercado laboral, los hechos que indican la existencia de cierta capacidad económica y la circunstancia de haber percibido desde el año 2001, las sumas antes referidas del esposo, determinan la necesaria fijación de un plazo o límite temporal, que teniendo además en cuenta la duración del matrimonio -veinte años- y la edad de la esposa -43 años- debe establecerse en tres años. Todo ello en consonancia con la doctrina reiterada por esta Sala que declara que la pensión compensatoria "no puede ni debe considerarse en determinados casos, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial" y con la doctrina del Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 28 de abril de 2005 admite la posibilidad de acordar una duración limitada temporalmente a la pensión compensatoria. Procede en consecuencia la estimación parcial de ambos recursos, el de la demandada en cuanto se incrementa el importe de la pensión mensual y el del demandante, en cuanto se fija un límite temporal a la pensión.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Sergio Y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª María Rosa contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers en los autos de Divorcio nº 1412/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA en parte la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, acordando que el Sr. Sergio abone a la Sra. María Rosa en dicho concepto la cantidad mensual de 50 ?, durante un plazo de tres años, cantidad que deberá actualizarse anualmente con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con mantenimiento de las demás medidas acordadas y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.