Sentencia Civil Nº 301/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 286/2008 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00301/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002649 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 286 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 566 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Marta

Procurador: BEGOÑA LOPEZ CEREZO

Contra: Ildefonso

Procurador: LUIS ORTIZ HERRAIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_______________________________________/

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio,

bajo el nº 566/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una como demandante apelante, Doña Marta , representada por la Procuradora Doña Begoña López

Cerezo.

De otra, como apelante-impugnante, Don Ildefonso , representado por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Cerezo, en nombre y representación de Dª Marta, contra D. Ildefonso, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, e imponiendo al demandado la obligación de abonar a la demandante la cantidad señalada en concepto de pensión compensatoria en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, en la forma y con las actualizaciones que se indican en dicho Fundamento Jurídico.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nueva). Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 20 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "SE SUBSANA LA OMISION DE LA SENTENCIA DE FECHA 7 DE NOVIEMBRE DE 2007 en el sentido siguiente:

En cuanto a alimentos solicitados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia no ha lugar.

La pensión compensatoria sólo se devenga desde la fecha de Sentencia.

Se atribuye a la esposa doña Marta, el vehículo Fiat matricula CYR ...., y los otros dos al esposo don Ildefonso.

En cuanto a la solicitud de litisexpensas, no habiendo quedado acreditado la denegación del derecho a la Asistencia Jurídica gratuita ni la insuficiencia de bienes propios con los que hacer frente a los gastos del pronunciamiento, no procede acceder a señalar cantidad alguna, subsanando la omisión padecida en la Sentencia.

Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la Sentencia o Auto a que se refiera la solicitud. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del presente auto.

Así lo manda y firma S.S.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Marta escrito de oposición y por la representación de Don Ildefonso escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandada, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria; subsidiariamente, ofrece la pensión compensatoria en favor de la esposa temporalmente, durante dos años, y en la cuantía de 200Ñ mensuales.

Subsidiariamente, si la pensión compensatoria se establece entre 400Ñ euros y 1.200Ñ mensuales, interesa que la esposa afronte el pago de la pensión de alimentos para los hijos, en la cuantía de 600Ñ y el 50% del pago de la hipoteca.

Advierte que la esposa trabajó durante el matrimonio, no se ha dedicado a la familia, hace referencia al patrimonio de la familia de aquella, quien convive con una hermana y está en posibilidad de trabajar, señalando que en caso de reducción de jornada laboral el recurrente percibirá menos ingresos.

La parte actora, también apelante, ha solicitado que se reconozca la pensión compensatoria en la cuantía de 1.800Ñ mensuales, más 1.000Ñ mensuales hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Asimismo, interesa que se reconozca la pensión de alimentos en favor de la esposa, en el importe de 2.800Ñ mensuales, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia.

Refiere los años de matrimonio, la imposibilidad de trabajar de la esposa, la dedicación a la familia de la misma, hace mención al patrimonio inmobiliario de la sociedad legal de gananciales, a los ingresos que percibe el demandado y el estado de salud de la actora.

La parte demandada, aprovechando el trámite de la oposición al recurso interpuesto de contrario, ha impugnado la sentencia interesando que en cuanto al régimen de visitas de la madre con el hijo Álvaro se deje al libre acuerdo entre esta última y aquel, dado que las visitas que no se cumplen y el hijo no tiene voluntad de convivir los fines de semanas con la madre.

SEGUNDO: Dando respuesta a la cuestión relativa al régimen de visitas planteadas por el demandado a través del escrito de impugnación, conviene precisar que en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide a la parte apelante plantear cualquier petición novedosa, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, por vía de impugnación, y puesto que el momento procesal único del que goza dicho demandado, en su condición de apelante, para hacer valer sus derechos a recurrir los pronunciamientos de la sentencia, es el de la preparación y, consiguientemente, la interposición del recurso de apelación, y ello se deduce claramente del número 2 del citado precepto cuando establece "los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición".

Por ello, no es viable aprovechar el escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ostentando el demandado la condición de apelante, para introducir un nuevo motivo del recurso no señalado, inicialmente, en el escrito de formalización del recurso de apelación; en este sentido, ya se han pronunciado las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, por medio de acuerdo asumido unánimemente.

En cualquier caso, y dado el interés y la cuestión que se ventila, y no obstante lo alegado por dicho hijo, Álvaro, en la diligencia de exploración que se llevó a cabo en su momento en la instancia, y a pesar de lo expuesto por la actora en el escrito de contestación a la impugnación planteada por el demandado, trámite que se subsanó en su momento en esta alzada, dado que se omitió en la instancia dar traslado de dicha impugnación a la parte actora, es lo cierto que, en principio y por el momento, no se encuentra motivo para dejar sin efecto la medida relativa a las visitas establecidas entre la madre y dicho hijo, sin perjuicio de su efectivo cumplimiento según se explica y se razona por la propia parte actora, a través del escrito de contestación a la impugnación planteada por el demandado, pues claro es que se ha de tener en cuenta, dada la edad del menor, su propia voluntad y libertad para estar en compañía de la madre en los períodos establecidos, comunicaciones que se han venido desarrollando pacíficamente y de mutuo acuerdo, hasta este momento, entre la actora y el menor, en los términos concretos señalados en dicho escrito, todo lo cual determina la desestimación de la impugnación planteada tanto por razones formales como por consideraciones sustantivas.

TERCERO: Pretende el demandado que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, a lo que debe darse respuesta conforme a la correcta interpretación de lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , pues cierto es que tal beneficio económico debe reconocerse en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio económico teniendo en cuenta el status mantenido durante la vigencia del matrimonio.

La procedencia de tal derecho no se puede discutir en aquellos supuestos en los que han transcurrido muchos años de matrimonio, ha estado dedicado uno de los cónyuges a la atención de la familia y de los hijos, no ha trabajado durante la mayor parte de los años que ha durado la convivencia matrimonial y no se cuenta con posibilidad, por razones de edad y de cualificación profesional, de incorporarse al mercado de trabajo, sin prueba alguna al respecto de patrimonio o medios económicos.

En estas circunstancias y como quiera que el matrimonio se contrajo el año 1982, del que han nacido dos hijos, aun aceptando que actualmente la esposa no debe asumir personalmente y de modo diario la obligación de atender personalmente al hijo menor, dado que tiene 50 años de edad, y sólo trabajo hasta el año 1988, teniendo en cuenta la situación afectante al otro cónyuge, quien tiene estabilidad laboral, cuenta con elevados ingresos en razón del trabajo que realiza, es claro que procede reconocer tal derecho a la esposa.

Por otra parte, la temporalidad sólo se justifica en aquellos supuestos en los que el cónyuge que reclama tal derecho tiene posibilidad, a corto o medio plazo, de incorporarse al mercado de trabajo, o de generar ingresos por ello, o de mejorar su patrimonio y economía, por cualquier razón. En este sentido, y siguiendo con la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 10 de febrero de 2005 ), conviene recordar que "aun siendo cierto que el artículo 97 del Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta, por ello, un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aún reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, y así se potencia, con la temporalización, el afán de reciclaje por reinserción en el mundo laboral".

Bajo estas coordenadas, teniendo en cuenta las circunstancias personales, familiares y materiales afectantes a la esposa, descritas anteriormente y que no es necesario repetir, es claro que no hay motivo alguno para limitar temporalmente tal derecho.

CUARTO: La cuantía que viene establecida en la sentencia apelada es ajustada a derecho, en un correcto análisis de los parámetros señalados en el artículo 97 del texto legal antes citado; en efecto, según se dijo anteriormente, el demandado, en su condición profesional antes aludido ha percibido en el año 2007 94.764Ñ brutos, constando en los cinco primeros meses del año 2007, según nómina, una media de ingresos que se aproxima a los 5.000Ñ mensuales, percibiendo, además, dietas, en dicho año, por importe de 13.000Ñ.

Sin embargo , debe afrontar el pago de dos préstamos hipotecarios, por un importe algo superior a los 1.000Ñ mensuales, así como los gastos afectantes al patrimonio ganancial, los gastos escolares y de universidad de los hijos, los de vestido, alimentación y manutención de los mismos, así como los propios , y aun estando la esposa en imposibilidad, por el momento, de contribuir a la prestación alimenticia y de afrontar el pago de las cargas familiares, en estas circunstancias la Sala entiende que el demandado cuenta con capacidad suficiente para afrontar la pensión compensatoria, en el importe que viene establecido en la sentencia apelada, por lo que, consecuentemente, se desestima el recurso interpuesto por la actora, en lo referente al aumento en la cuantía de la pensión compensatoria y en el incremento añadido, que solicita durante el periodo que transcurra hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Sin embargo, y en este apartado se debe estimar parcialmente el recurso interpuesto, es lo cierto que en su momento la actora planteó solicitud del medidas provisionales, junto con la demanda principal, interesando expresamente pensión de alimentos en favor de la esposa, a cargo del marido, siendo así que la pieza y el trámite de las medidas provisionales ha concluido por medio de auto, de la misma fecha de la sentencia, que acuerda la terminación del procedimiento de medidas provisionales, por carencia sobrevenida del objeto.

En realidad, debió el Juzgado dar respuesta concreta a la petición planteada por la actora, en relación a la solicitud de alimentos, única petición viable durante el trámite del procedimiento principal, y por cuanto que la pensión compensatoria sólo se puede fijar por medio de la sentencia, como ya lo tiene declarado esta propia Sala (sentencia de 15 de septiembre de 1992 ) en la que se refiere que "en medidas provisionales sólo cabe hablar de cargas matrimoniales y supuesto que el matrimonio aún subsiste al no romperse el vínculo, en dicho concepto de cargas ha de incluirse al cónyuge que, no obstante haberse liberado de la carga de los hijos, aún ha de atenderse a lo dispuesto para que dicho cónyuge tenga los medios necesarios para su sostenimiento, habitación, alimentación, vestido, etc.; y todo ello sin perjuicio de que por la separación o el divorcio posterior pueda mantenerse la cantidad o acomodarse a las necesidades del momento con la nueva denominación de pensión compensatoria".

Por cuanto antecede, y puesto que el Juzgado debió dar respuesta a tal pretensión sustantiva antes de concluir el procedimiento de medidas provisionales, por esta razón y observando el principio de congruencia, es lo procedente reconocer a la esposa, en concepto de alimentos, el importe de 1.200Ñ mensuales, con efectos desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta la fecha de la sentencia, resolución que ya reconoce este beneficio económico pero por vía de pensión compensatoria; como quiera que la demanda lleva fecha de presentación de 30 de mayo, la pensión de alimentos se devengará desde 1 de junio de 2007.

Por lo demás, no es posible atender a la pretensión planteada por el demandado, subsidiaria, en orden a la fijación de prestación económica alguna con cargo a la esposa, para afrontar cargas o alimentos, dada la actual situación personal y económica en la que se encuentra.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandado, dada la naturaleza y objeto que se ventila en el procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Begoña López Cerezo, en nombre y representación de Doña Marta, y desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de Don Ildefonso, contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 566/07, declaramos haber lugar a reconocer a la esposa el derecho a percibir la pensión de alimentos, con cargo al demandado, por importe de 1.200Ñ mensuales, y por el periodo que transcurre entre el mes de junio de 2007 hasta el mes de noviembre de dicho año, incluido, haciéndose efectiva dicha cantidad, ya por vía de la pensión compensatoria, a partir del mes de diciembre de 2007.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.