Sentencia Civil Nº 301/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 107/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00301/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001049 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 107 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 522 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCORCON

De: Alejo

Procurador: JOSE CARLOS CABALLERO BALLESTEROS

Contra: Salome

Procurador: Mª TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 522/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Alejo representado por la procuradora Doña María José Millán Valero.

De otra como apelada Doña Salome representada por la procuradora Doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 25 de Septiembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcon se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DÑA. Salome , representado por la Procuradora Sra. De las Alas-Pumariño Larrañaga, frente a D. Alejo , representado por e Procurador Sr. Caballero Ballesteros, en relación a la hija menor de edad, Covadonga , y que son las siguientes:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas establecido en el Fundamento Primero de esta resolución.

3.- Se fija una pensión de alimentos por importe de doscientos cincuenta euros (250,00 euros) mensuales a cargo del padre y a favor del menor, hasta que alcance su independencia económica, que se deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizará el día uno de enero de cada año conforme a IPC.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario del menor deberán ser sufragados por mitad y a partes iguales por ambos progenitores.

4.- No ha lugar a realizar especial pronunciamiento de condena en costas.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación al Ministerio Fiscal y a las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Alejo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 4 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Alejo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerden los siguientes pronunciamientos: 1º.- Revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, dejando sin efecto la cantidad fijada como Pensión de Alimentos, sin perjuicio de que en un futuro pueda fijarse. 2º.- Subsidiariamente revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en el sentido de reducir la cantidad fijada en concepto de Pensión de Alimentos a CIEN EUROS (100 ?), y, que sólo será exigible, cuando D. Alejo , obtenga trabajo y en consecuencia ingresos para abonar la pensión por alimentos. Mientras que la dirección letrada de Doña Salome pidió la desestimación del recurso condenando al apelante a las costas.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado D. Alejo trabajó como carretillero para Dia, donde admite que ganó 1.500 euros mensuales durante tres meses y en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa se encontraba en situación de desempleo (documento aportado en la vista que obra al folio 95), afirmando que recibía una prestación de desempleo por importe de 1.040 euros mensuales, el antedicho admitió que abona un préstamo hipotecario con una cuota mensual de amortización de 1.072 euros mensuales, lo que concuerda con los justificantes bancarios que obran a los folios 104 y 105, manifestando que este abono lo hace gracias a la ayuda de un familiar, extremo que no ha quedado acreditado. Y esta falta de nitidez en este punto no puede perjudicar a la pensión alimenticia de un hijo menor que tiene carácter preferente e incondicional.

Por otra parte la demandante Doña Salome también tiene que contribuir al sostenimiento de la hija pues tiene ingresos propios, así en el interrogatorio admitió que cobra 740 euros mensuales y que recibe una ayuda de la Comunidad de Madrid por los dos hijos que tiene por importe de 290 euros cada seis meses.

La primera petición de la parte apelante no puede prosperar pues el demandante tiene capacidad económica y habida cuenta de los condicionantes expuestos y de que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas la necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de las servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ., debiendo destacarse que la cantidad pedida por la parte apelante con carácter subsidiario es inferior a la que ingresó a favor de la hija el demandado en el mes de Agosto de 2008 (documentos que obran a los folios 103 y 121), es decir una vez que estaba en situación de desempleo.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María José Millán Valero en nombre y representación de Don Alejo contra la sentencia dictada en fecha 25 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón en los autos de guarda, custodia y alimentos nº 522/07 a instancia de Doña Salome contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.