Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 746/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-09/005176

A.mod.med.def.L2 / 746/2009 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 397/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Augusto

Procurador / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado / Abokatua: LEYRE APIÑANIZ ALBENIZ

Recurrido / Errekurritua: María Cristina

Procurador / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: CRISTINA URIARTE PEREZ DE ARRILUCEA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día once de junio de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 301/10

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 746/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos nº 397/09, promovido por D. Augusto dirigido por la Letrada Dª. Leyre Apiñaniz

Albeniz y representado por la Procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez, frente a la sentencia dictada en fecha 22.09.09 , siendo partes apeladas Dª. María Cristina dirigida por la Letrada Dª. Cristina Uriarte Pérez de Arrilucea y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiolay el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Desestimar la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación de D. Augusto contra Dª. María Cristina , manteniéndose las ya adoptadas referidas a la guarda y custodia, al régimen de visitas y a la pensión de alimentos del hijo.

Todo ello sin hacer expresa condena en las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Augusto , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 05.11.09, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de Dª. María Cristina escrito de oposición al recurso, e informando el MINISTERIO FISCAL en el sentido de entender procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución atacada, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16.12.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia y, tras los trámites que son de ver en el mismo, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se establezca una pensión de alimentos de 30 euros mensuales.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o relevantes para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, teniendo presente, por un lado, que la modificación de una medida vigente requiere atendiendo a lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, y por otro, que conforme al artículo 752.1 de la L.E.C . los procesos a que se refiere este Título, entre los que es encuadrable el presente, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, no desconociendo que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene directamente de lo dispuesto en los artículos 142 y ss. del Código Civil , sino que tratándose de hijos menores de edad, tal obligación proviene directa y fundacionalmente de cuanto dispone el artículo 39.3 de la Constitución conforme al cual "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , tratándose, por tanto, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad, pero tampoco que sentencias como la del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 1.993 argumentan que: por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, debe indicarse que esta Sala sí aprecia que se ha producido un cambio relevante, concretamente, en la situación económica del ahora recurrente, alteración que ya se atisba de los términos del escrito de contestación a la demanda de la Sra. María Cristina , en el que se expone que en la actualidad el demandante se encuentra en el paro, manteniéndose por dicha parte en su escrito de oposición al recurso de apelación que el demandante se encuentra en situación de desempleo desde noviembre de 2.008, es decir, desde una fecha claramente posterior al dictado de la sentencia, el día 1 de diciembre de 2006, en el procedimiento de divorcio en la que se aprobó el convenio regulador propuesto de fecha 27 de septiembre de 2006, cuya modificación en lo concerniente a la pensión de alimentos para el hijo menor se pretende, de modo que, y dado que de lo actuado no resulta nada más al respecto que lo manifestado por el ahora recurrente en su interrogatorio: que actualmente ha pedido subsidio, sería unos 420 euros, consideramos, teniendo también presente que nos encontramos ante una obligación que incumbe a ambos progenitores y que en el propio escrito de oposición al recurso de apelación de la Sra. María Cristina se aduce que la misma hubiera renunciado a cantidad alguna con la sola condición de que el Sr. Augusto no tuviera relación alguna con su hijo, de lo que no cabe sino deducir capacidad económica por su parte, y en línea con lo postulado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, que procede fijar en 50 euros la cantidad mensual a abonar por el ahora apelante en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor Diaso, en tanto en cuanto no desempeñe actividad laboral y siempre que tal situación no le resulte razonablemente imputable, volviendo cuando cese la misma a constituir la cantidad mensual de la pensión de alimentos la cuantía de 250 euros conforme a lo aprobado en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio.

TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por D. Augusto representado por la Procuradora Sra. Calvo frente a la sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Mod. med. defin. seguido ante el mismo con el número 397/09, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar en 50 euros la cantidad mensual a abonar por el ahora apelante en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor Diaso, en tanto en cuanto no desempeñe actividad laboral y siempre que tal situación no le resulte razonablemente imputable, volviendo cuando cese la misma a constituir la cantidad mensual de la pensión de alimentos la cuantía de 250 euros conforme a lo aprobado en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, cuyas restantes medidas se mantienen, sin hacer expresa condena en las costas causadas en la primera instancia, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.