Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 116/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00301/2010

SENTENCIA Nº 301

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 116 de 2.010 dimanante de Juicio Ordinario nº 1162/2008, sobre reclamación de cantidad, del

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.009, siendo parte, como demandada-apelante, VENTERO MUÑOZ S,A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por la Letrada D.ª Araceli Moreno Bosco; y como demandantes- apelados, DON Juan Manuel Y DOÑA Cecilia , representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Mª Manero de Pereda, y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil-Fournier.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON JOSÉ MARÍA MANERO DE PEREDA, en nombre y representación de DON Juan Manuel y DOÑA Cecilia , contra VENTERO MUÑOZ, S.A., representada por la Procuradora DOÑA ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS ( 6.462 €), más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ventero Muñoz S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 15 de Junio de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO: El primero de los motivos de impugnación articulados por la parte apelante (parte vendedora) se refiere a la justificación del retraso en la entrega de la obra y en la imputación de ese retraso a la propia parte compradora; lo que excluiría la existencia de un incumplimiento contractual (art. 1.101 CCV ) y de una indemnización a favor de la parte compradora. Considera la parte vendedora-demandada-apelante que no concurre culpa en el retraso en la entrega, bien por la existencia de fuerza mayor en la demora de la entrega de la vivienda hasta el 20-04-2006 estando prevista para el día 30-09-2005, bien porque concurrieron actuaciones solo imputables a la parte demandante-compradora-apelada.

1ª.- Fuerza mayor derivada de inclemencias meteorológicas. En orden a desestimar este extremo del recurso, procede realizar las siguientes consideraciones:

a) Desde el punto de vista probatorio, procede significar que el certificado aportado con la contestación a la demanda no acredita la concurrencia de una situación insuperable e inevitable (art. 1105 CCV ) que hubiere justificado un retraso de más de cinco meses en la entrega de la vivienda. El hecho de que las lluvias o la nieve hubieren generado 12/14 días más de impedimento en la actividad constructiva no justifica un retraso de entre 150 y 200 días. Todo ello, bien entendido que no puede tomarse como prueba determinante de la existencia de fuerza mayor el testimonio del propio representante de la entidad demandada, pues para ello deberían de concurrir los requisitos del art. 316.1 LECV y en nuestro caso no se trata de hechos que lo sean "enteramente" perjudiciales.

b) El hecho de que el certificado final de obra se obtuviera el día 12-XII-2005 tampoco justifica el retraso. En primer lugar, porque el plazo de entrega había vencido el 30-09-2005; en segundo lugar, porque la escrituración de la vivienda no empezó hasta mediados de febrero 2005; en tercer lugar, porque lo relevante no es tanto la certificación de fin de obra cuanto la certificación de primera ocupación que fue posterior y en cuarto lugar porque, en todo caso, los retrasos en obtener el certificado y la licencia no eximen de responsabilidad a la promotora. Al respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de Noviembre de 1999 resolvió que: "El motivo trata de derivar a un tercero la culpa del retraso en la entrega de la cosa, pero este planteamiento no puede ser acogido. La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina ... Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, - con el que nada tiene que ver la entidad compradora -, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como constructora Y como vendedora-, Y entregar la cosa vendida en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto-como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

La Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 28 mayo 2004 , (Pte: Sambola Cabrer, Myriam) resolvió que" la promotora, como profesional en este campo debe efectuar sus previsiones y en consecuencia estuvo en disposición de fijar en el contrato unas condiciones de entrega más acordes a la envergadura y entidad del proyecto constructivo proyectado y por él necesariamente conocido. y no puede, sin mayor prueba que lo alegado, hacer recaer las dilaciones producidas durante la obtención de la preceptiva licencia en el adquirente, aun cuando como consta en el contrato este último estuviera informado de que la licencia al tiempo de la firma de la compraventa no se había obtenido, pues es una cuestión ajena a la relación bilateral entre la promotora y el concreto adquirente".

En sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 22 octubre 2008 , se analizó un supuesto en el que la dilación se produjo por el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra la licencia concedida. "Se alega por la vendedora, que el retraso en la entrega de la vivienda vino motivada por el recurso contencioso interpuesto en su día por la Junta de Andalucía contra la licencia concedida por el Ayuntamiento de Marbella, entendiendo con ello que se trata de un hecho ajeno a la propia vendedora que actuó con la diligencia que le era exigible al iniciar el proceso constructivo con normalidad y en las fechas previstas. La argumentación concreta que se desarrolla, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la "hipótesis de concurrencia de fuerza mayor". Mas estas "causas ajenas al vendedor" hay que interpretarlas en consonancia con la "fuerza mayor", sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas". Y añade "la parte actora ha cumplido íntegramente la obligación asumida en el contrato, pago del íntegro precio, y por el contrario, la entidad vendedora de la vivienda, no ha cumplido con la suya, entrega de la cosa vendida, produciéndose la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato. Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia ha señalado, que concurre tal circunstancia cuando por imperativos urbanísticos y administrativos el fin único --con categoría de motivo causalizado-- para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no pudo ser cumplido -Sentencias de 19 Ene. 1993, 24 Feb. 1993, 24 Nov. 1993 , etc ".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1-6-2006 concluye que la fecha de entrega era una fecha cierta, sin que pueda justificarse la tardanza por las causas de fuerza mayor alegadas por la parte demandada, consistente en el retraso de licencias de construcción, ya que todas ellas debieron ser previstas por la constructora. Resuelve que "el lapso de siete meses transcurrido desde la presentación de la solicitud de la licencia municipal de la obra, y la obtención de esa licencia, no puede calificarse como imprevisible, en primer lugar porque no existe prueba alguna, ni por tanto consta, que el plazo en cuestión sea inusual o excesivo, por superar la media de obtención en supuestos similares, como tampoco que en el decurso de la tramitación ante la autoridad municipal surgiera alguna incidencia extraordinaria. Sobre esa base, se supone a F. , por razón de su cualificación y actividad habitualmente ejercida, como es la construcción, suficientemente informada de la tardanza usual que pueda producirse en los trámites administrativos de esa naturaleza. En definitiva, en el actuar diligente de la entidad constructora se incluye el deber de prever el tiempo a invertir en la obtención de la licencia de obra, y de computar ese tiempo dentro del plazo ofertado a los compradores para la entrega de las viviendas, como factor/variable que ya conocía en el momento de firmar el contrato privado de compraventa".

c) Asimismo, y a mayor abundamiento, procede significar que las cuestiones meteorológicas, en especial en casos como el presente en que no consta probado una indubitada inevitabilidad, ni una especial excepcionalidad, no puede justificar el retraso en la entrega de la vivienda. Así, la paralización de las obras de construcción no constituyen obstáculos extraños o ajenos a la esfera negocial, ni imprevisibles por encontrarse dentro de las vicisitudes propias del negocio de la construcción. Conforme al art. 1105 del Código Civil , para que el deudor se libere de su obligación es precisa la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible, inevitable o imprevisible. (STS 14-4-2000 y 19 de abril de 1985 ). Al respecto puede recordarse la siguiente doctrina Jurisprudencial:

- La SAP de Alicante de 27-9-2001 afirma que la obligación de indemnizar no cabe obviarla amparándose en las dificultades para encontrar materiales y mano de obra en aquellas fechas, lo que no es un suceso extraño al circulo de actividad de la promotora demandada, ni imprevisible ni necesariamente evitable y por ello no integra un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor.

-La SAP de Sevilla, Sección 5ª, en Sentencia de 2-3-2001 condena a indemnizar por el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega por considerar que la huelga alegada no justifica la demora denunciada.

-La SAP de Santa Cruz de 28-7-2003 , fundamenta que "no pueden considerarse supuestos de fuerza mayor a los efectos del arto 1.105 Ce. en cuanto a la aparición de las repetidas filtraciones de agua dulce, que se dicen provenientes de las "escorrentías del barranco", la propia situación del edificio, cercano al mar y al Barranco de Santos, hacía tal circunstancia más que previsible".

- La SAP de Madrid de 9-3-2005 que "El abandono de una obra por el contratista no es un hecho imprevisible y corresponde al dueño, si ha contraído obligaciones referidas a la entrega de la obra con terceros, adoptar las medidas oportunas para que el abandono no se produzca o sus consecuencias sean corregidas y, en otro caso, responder frente a los terceros que estaban dando cumplimiento cumplido a sus recíprocas obligaciones".

- La SAP de Madrid de 7-7-2005 , resolvió que "si la promotora contrató a determinada constructora de su exclusiva elección para la realización de las obras, habrá de entenderse que lo hizo bajo exclusivo riesgo, sino que, por tanto, las situaciones de crisis económica sufridas por la contratada puedan eximir a aquélla del cumplimiento de sus obligaciones frente a los compradores".

- Finalmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1-6-2006 estima que "la concurrencia de causas climatológicas adversas simplemente no ha sido demostrada, lo que habría exigido demostrar que la frecuencia o intensidad de lluvias u otros fenómenos meteorológicos excedió de los parámetros habituales en la época del año".)

2ª.- Justificación por la parte apelante del retraso en causas imputables a la propia parte compradora.

a) Cambio del horno y placa vitrocerámica. Es manifiesto que este mínimo cambio solicitado por la parte compradora el 21-XI- 2.005 (f. 159) no puede justificar un retraso en la entrega de la obra de varios meses; lo cual, no es incompatible con el hecho de que el Tribunal valore este cambio pedido en Noviembre como una manifestación de ausencia de lucro cesante por falta de disponibilidad de la vivienda.

b) Circunstancias derivadas de la concesión del préstamo hipotecario. Es cierto que hasta el día 3-01-2006, y en contestación a un previo requerimiento de la promotora, los compradores no manifestaran su voluntad de que la vivienda se les entregara libre de cargas y que, por lo tanto, iban a tramitar por su cuenta el préstamo hipotecario. Ahora bien, y al margen de valorar este extremo como elemento determinante de la ausencia de lucro cesante, es lo cierto que el retraso en la obtención del préstamo no puede imputarse a la parte demandante, ni a la entidad con la que concertó su préstamo hipotecario (Bankinter).

Ello es así porque, por un lado, aún cuando algunos compradores en efecto escrituraran en febrero, otros lo hicieron en marzo, otros en abril y otros en Octubre, con lo que no todos escrituraron en febrero y hubo un amplio periodo en que se realizaron las escrituras públicas. Por otro lado, el mero análisis de la documentación registral obrante en la causa pone de manifiesto que hubo alteraciones en la documentación notarial y registral de la promoción en lo relativo a la esencial escritura de obra Nueva que no se otorga hasta febrero de 2006. Así, la escritura se retira y se devuelve a la Notaria (22 y 23-02-2006); en Marzo 2006 se presenta otra escritura de complemento con rectificación de algunas fincas; se inscribe una finalización parcial de la obra en fecha 20-03-2006 y se legalizan y legitiman firmas en fecha 20-04-2006.

Con estos datos resulta manifiesto que la entidad Bankinter, no sólo "por política interna", sino también por el propio trasiego de documentos en el Registro de la Propiedad imputable a la parte promotora, con retirada de escrituras y corrección y subsanación, requiriera una adecuada corrección y claridad de la escritura de obra nueva y división hipotecaria, para poder otorgar el préstamo hipotecario solicitado por los demandantes.

SEGUNDO: El segundo punto de esencial divergencia entre las partes se refiere a la reclamación como cuantía indemnizatoria del incremento de los tipos de interés entre la fecha de entrega debida de la vivienda y la fecha de otorgamiento de la escritura pública por importe de 1.050 €. Constatado que las deficiencias en la documentación para formalizar el préstamo hipotecario no eran imputables a la parte compradora y constatado que el retraso en obtener el préstamo hipotecario tampoco es imputable a la parte demandante, debe de considerarse como concepto indemnizable, a los efectos del art. 1.101 CCV , el incremento experimentado en los tipos de interés en la definitiva formalización del préstamo hipotecario.

Asimismo, en cuanto al cómputo de las fechas para calcular el periodo indemnizatorio es claro que debe de incluir todo el periodo de espera entre la fecha en que debiera de haberse entregado la vivienda ( 1-X-2005) y el momento de escrituración (2004-2006), pues el paso de ese tiempo y la evolución de los mercados en ese periodo de tiempo es lo que determina el incremento final del tipo de interés aplicado al préstamo hipotecario finalmente concedido, con independencia de la fecha efectiva de su solicitud. Lo relevante, como se indica, es lo que subieron los tipos durante el tiempo de retraso en la entrega de la vivienda por causas imputables al demandado y no otras fechas o factores.

TERCERO: También se reclaman como conceptos indemnizatorios una cantidad de 3.000 € por no haber tenido efectiva disponibilidad de la vivienda y como "lucro cesante" y otra cantidad, en concreto de 4.824 €, por "daño moral" derivado de la incertidumbre en la fecha de la entrega y derivado del hecho de haber tenido que residir los compradores y su hijo de corta edad en el domicilio de sus padres hasta que escrituraron la nueva vivienda, pues habían vendido y entregado su vivienda anterior. Por este segundo concepto la sentencia apelada fija motivadamente una cuantía de 2.412 €.

Analizado este motivo de impugnación procede su estimación parcial al entender el Tribunal que no procede fijar cuantía indemnizatoria alguna por "lucro cesante" y considerando que la indemnización procedente es la derivada del "daño moral" justificado en la falta de disponibilidad de la vivienda, y ello agravado por el hecho de que los compradores se vinieran obligados a entregar su vivienda antigua a los compradores y agravado por el hecho de haber tenido que convivir en el domicilio de los padres-abuelos con su hijo de corta edad y en una vivienda de reducidas dimensiones. Esta situación evidentemente, y sin mayor prueba especifica ("in re ipsa loquitur"), implica cambio de hábitos vitales, cambio de lugar de residencia y sobre todo implica angustias y zozobras derivadas de observar como la familia debió de entregar su casa vieja que habían vendido para comprar su casa nueva, pero no podían disponer de esa nueva vivienda ya que no estaba disponible. Ese impacto emocional de verse privados de su vivienda y de tener que vivir en condiciones que eran las contrarias a las que fundadamente habían planificado, justifica una indemnización derivada de su "pretium doloris" que adecuadamente se ha fijado en la cantidad indicada y con la que se ha aquietado la parte demandante. Ahora bien, cuestión distinta es solicitar por el mismo hecho (falta de disponibilidad de la vivienda) otra indemnización amparada en el concepto de lucro cesante que tiene su propia naturaleza jurídica y sus propios criterios de aplicación. Por ello, se estima este extremo del recurso de Apelación en atención a las siguientes razones:

1ª.- La demora en la entrega del piso ha generado un pesar, una angustia, una zozobra y un cambio en las expectativas de la familia demandante que han generado un daño y un sufrimiento calificable como daño moral, pero no se ha acreditado que también haya supuesto un beneficio dejado de obtener o un incremento de los gastos derivados de la adquisición de la nueva vivienda.

2ª.- Precisamente, se ha indemnizado por incremento de costes la subida de los tipos de interés entre fecha prevista de entrega y fecha de escritura, pero no se ha probado ningún perjuicio concreto acreditado, más allá del incremento de los tipos de interés, ni se ha acreditado la pérdida de ganancias derivada del retraso en la entrega. El lucro cesante tiene que ser verdaderamente cierto, se tiene que probar cumplidamente, no puede confundirse con una mera expectativa de beneficios y tiene que concurrir una adecuada causalidad entre el incumplimiento y el daño reclamado.

En nuestro caso, y al margen del daño moral estimado, no se ha acreditado por los demandantes: ni que hayan residido en un hotel; ni que hayan tenido sus muebles en algún depósito; ni que tuvieran pensado alquilar su vivienda y no hayan podido obtener la renta esperada, pues la compra era para un uso personal y directo; ni han acreditado que residir con sus padres les haya supuesto más gastos propios o de su hijo. Es cierto, en definitiva, que concurre un daño moral indemnizable, pero no se aprecia un lucro cesante constatado y acreditado.

En definitiva, con estimación parcial del recurso de apelación, procede excluir como concepto indemnizatorio el lucro cesante y cifrar la cuantía debida en 3.462 €, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia; pues dada la pluralidad de conceptos reclamados y la inicial iliquidez de la deuda ha sido preciso el desarrollo del proceso y la prueba practicada para determinar la exacta cantidad debida (art. 576 LECV, art. 1108 CCv).

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación, determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada (art. 398 LECV ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre de VENTERO MUÑOZ S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 15 de Diciembre de 2009 por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , y en consecuencia, con estimación parcial de la demanda, se fija una cuantía indemnizatoria de 3.462 €, más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia hasta el completo pago. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.