Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 179/2008 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00301/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7002830 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 179 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1473 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: PAVIMENTOS, ASFALTOS Y CONSERVACION, S.A. (PACSA)

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Contra: Agustín VALAES, S.L.

Procurador: MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ, BLANCA RUEDA QUINTERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.473/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante-reconvenida ELSA-PACSA S.A., y de otra, como apelada-demandada-reconviniente VALAES S.L. y apelado-demandado D. Agustín .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por ELSAN PACSA, S.A. contra VALAES, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por VALAES, S.A. contra ELSAN PACSA, S.A. y desestimándola respecto de Agustín , todos ellos con la representación y asistencia citadas.

2º.- Debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución del contrato de fecha 6 de agosto de 2004 que unía a VALAES, S.A. con ELSAN PACSA, S.A., llevada a cabo por la reconviniente.

3º.- Debo condenar y condeno a la reconvenida ELSAN PACSA, S.A. a que abone a la reconviniente la cantidad de NOVECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (917.441,08 euros) por el concepto de daños y perjuicios.

4º.- Debo absolver y absuelvo al reconvenido Agustín de las pretensiones deducidas en su contra.

5º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas causadas por Agustín a la demandada-reconviniente VALAES, S.A., corriendo las demás por cuenta de las partes que las causaron y las comunes por mitad entre ELSAN PACSAN, S.A y VALAES, S.A."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a las partes apeladas, quienes se opusieron en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho origen tanto de la demanda como de la reconvención interpuestas respectivamente por ELSAN-PACSA S.A y VALAES S.L quien no solo accionó contra la actora sino contra D. Agustín fue la caída de parte del muro que estaba construyendo la sociedad reconvenida en San Agustín de Guadalix para soportar la plataforma de la gasolinera de la que era superficiaria la reconviniente.

Está acreditado en autos, además de no haber sido discutido en ningún caso, que después de haber sido elaborado el proyecto de la gasolinera por D. Agustín , quien era a su vez quien dirigía la obra, debido a la reordenación de los accesos rodados a San Agustín de Guadalix realizada por el Ministerio de Fomento se elevaron las cotas, y hubo que hacerse un replanteamiento de la ubicación de la estación de servicio en la parcela para ampliar la superficie útil, y para ello se decidió ejecutar un muro de contención que soportara la plataforma sobre la que se construiría aquélla y para ello se contrató por VALAES S.L a la actora; y se convino que el muro fuera de escollera que había sido una de las posibilidades propuestas por el Sr. Agustín quien igualmente había hecho un croquis y unos planos, pero no proyecto ni planos específicos a los efectos de que se ejecutara la misma.

Firmado el contrato de ejecución de la obra litigiosa el 6 de agosto de 2004, que fue elaborado por la actora ELSAN-PACSA S.A, e iniciados los trabajos, las relaciones entre las partes se desarrollaron sin ninguna discrepancia, pagando VALAES S.L las certificaciones que le fueron presentadas, hasta que se produjo la caída del muro; fue el derrumbe de éste último el que provocó las discrepancias primero y después la resolución del contrato por la sociedad reconviniente, y ello por no haber acuerdo sobre quién era responsable y por tanto debía soportar los costes no solo de la reconstrucción del muro sino del desescombro previo; ante esta situación, la demandada procedió a resolver el contrato, no atendiendo el pago de las dos últimas certificaciones emitidas por la actora.

La actora una vez resuelto el contrato procedió a reclamar lo que consideraba le era debido, y al no obtener el pago, interpuso la demanda origen del proceso que es causa de esta apelación, mediante la que reclama 194.790,15 euros, a lo que se opuso VALAES S.L por no considerar que estuviera obligada a pagar a quien no había cumplido el contrato al ejecutar la obra de forma incorrecta, solicitando su absolución en primer lugar, y reconviniendo no solo contra la contratista sino contra D. Agustín que era según la misma el proyectista y director de la obra, para que se les condenara a indemnizarle los daños y perjuicios derivados de la mala ejecución de la obra contratada que fijó en 1.549.727,60 euros -reintegro de lo abogado a la constructora, gastos de demolición, desescombro y retirada a vertedero de lo inservible, importe pagado por el informe elaborado por INTEMAC, canon del derecho de superficie que había de abonar durante los nueve meses de retraso de la obra, y el lucro cesante-.

La actora contestó a la reconvención negando su responsabilidad y reiterando la correcta ejecución de los trabajos, al haberse ajustado a lo proyectado y órdenes dadas por el Sr. Agustín , y éste último se opuso porque él ni había proyectado ni dirigido esa obra, aunque sí se había preocupado por ella, inicialmente ante los cambios ajenos al proyecto derivados de lo acordado por el Ministerio de fomento, y después durante la ejecución en lo que podía afectarle a la construcción de la parte industrial de la gasolinera que era lo proyectado por él; este demandado reconoció haber indicado como solución al problema surgido la ejecución de un muro escollera e incluso haber hecho un croquis que no un proyecto, pero fue la reconviniente quien decidió a quién contratar previa petición de presupuestos, y qué debía hacerse, pero sin que él interviniera en absoluto, añadiendo que ni siquiera su croquis ha sido el ejecutado por lo que en todo caso ninguna responsabilidad se le podría exigir.

El tribunal de instancia tras la celebración del Juicio dictó sentencia en la que fijó cuáles eran los hechos probados, según la valoración que de la prueba hacía, declarando de forma expresa que había quedado acreditado que el reconvenido D. Agustín no había realizado el proyecto del muro escollera ni fue el director de dicha obra, que había sido ejecutada sin proyecto, por lo que D. Agustín debía ser absuelto, pronunciamiento que ha devenido firme, por lo que ello no es objeto de esta apelación; y declaró a continuación probado que la responsable de la caída del muro escollera era la actora, ELSAN-PACSA S.A a quien condenó a abonarle en concepto de indemnización por los daños y perjuicios 917.441,08 euros; a esta conclusión llegó valorando, a los efectos de determinar la responsabilidad, la totalidad de la prueba practicada, incluyendo las periciales, a través de cuyo examen llegó a la conclusión de haberse ejecutado la obra "sin contar con un proyecto" sino con un croquis y dos planos, que "ni siquiera fueron seguidos" y sin una dirección facultativa "inequívoca", subcontratando y sin que todo ello fuera conocido o consentido por VALAES S.A, y la cuantía la fijó teniendo en cuenta por un lado la procedencia o no de los conceptos reclamados, incluyendo el reintegro de lo cobrado por razón de la mala ejecución, causa de la resolución y por tanto justificadora no solo del impago sino del reintegro; e igualmente declaró que procedía que fuera la actora quien soportara el coste del desescombro, a lo que sumó el coste de la pericial emitida por INTEMAC al considerarlo necesario para conocer las causas de la ruina y el lucro cesante pero no en la cantidad reclamada que redujo de conformidad con la prueba practicada; y eso sí, excluyó la reclamación por el concepto de canon superficiario -exclusión que no ha sido apelada por la reconviniente como tampoco la cuantía fijada por lucro cesante-.

Únicamente apeló la sentencia la actora a los efectos de que fuera estimada su demanda y rechazada la reconvención, comenzando por exponer cuáles eran los motivos por los que ésta última debería ser revocada, afirmando que si así se hiciera la conclusión subsiguiente no podría ser otra que la estimación de su acción de reclamación; y el motivo es haber incurrido en error el tribunal al declarar su responsabilidad por el derrumbe del muro, al ser incierto que ello se debiera a un problema de ejecución, y resultar contrario a lo argumentado y probado en autos; según esta parte lo que habría quedado probado era la responsabilidad única del reconvenido D. Agustín . A través del primer motivo enunciado como "Las causas del derrumbamiento del muro establecidas en la Sentencia de Instancia y el error del Juez a quo al responsabilidad a ELSAN-PACSA -empresa constructora- de un claro supuesto de "ruina por vicios de la dirección", lo que vino a mantener fue que la caída del muro no era debida a un problema de ejecución sino de diseño y dirección de obra de la que era responsable único el Sr. Agustín , por lo que ella debía ser absuelta; y subsidiariamente alegó como motivo segundo haber incurrido en error el Juez de instancia al no haber apreciado concurrencia de culpas en VALAES, culpa de ésta última que derivaba de lo expuesto y pactado en el contrato de ejecución de obra, pero sin concretar cuál sería la proporción de culpas de una y otra parte; y por último, subsidiariamente a los otros dos motivos de apelación, sostuvo que no procedía la condena a indemnizar por los conceptos incluidos en la sentencia por lo que la conclusión última sería igualmente la de ser absuelta y en todo caso, la condena únicamente debería ser a indemnizar la cantidad de 29.488,96 euros de conformidad con lo pactado, cláusula undécima , aunque esta petición última no fue incluida por su parte en el suplico del recurso, en el que se limitó a solicitar su absolución de la reconvención, y en conexión o consecuencia de ello la procedencia de la acción de reclamación contenida en la demanda.

La reconviniente/demandada, VALAES S.A, solicitó que la sentencia fuera confirmada, porque los hechos declarados probados ni siquiera habían sido impugnados porque la discrepancia era con la conclusión obtenida por el tribunal y que era considerada correcta por su parte porque se había probado la inexistencia de proyecto, y haberse ejecutado la obra de conformidad con los planos y croquis elaborados por la actora según la documental aportada -carta remitida por el ingeniero de la demandante, jefe de obra de la misma, Sr. Hugo de fecha 13 de diciembre de 2004- y testificales; la recurrente había asumido la ejecución en su integridad del muro y la ejecución incorrecta fue causa del derrumbe lo que constituye un incumplimiento esencial, causa suficiente para que ella resolviera el contrato; la demandante era por tanto la única responsable de los daños y perjuicios causados; y en segundo lugar, página 60 de su oposición, expresa su rechazo al último motivo de apelación referido a los conceptos indemnizatorios fijados en la sentencia, que considera deben ser confirmados, aunque manifiesta su disconformidad en la no concesión de la cantidad que reclamó por "el canon del derecho de superficie", 90.000 euros y en cierta medida con la no concesión del total reclamado por lucro cesante -solicitó 602.470,59 euros y el tribunal le concedió 60.184 euros atendiendo a la pericial aportada por la representación de la ahora apelante ELSA-PACSA S.A- pero sin derivar de esas discrepancias ninguna consecuencia, al no haber recurrido ni impugnado; en conclusión la demandada-reconviniente solicitó que la sentencia fuera confirmada con imposición de las costas a la recurrente.

Y por último el reconvenido D. Agustín se opuso al recurso de la demandada-reconvenida solicitando fuera confirmada la sentencia de instancia que le había absuelto, pronunciamiento que no podía ser objeto de revocación porque la actora en ningún momento había ejercitado ninguna acción contra él, y la reconviniente no había recurrido la sentencia.

SEGUNDO.- Este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.4LEC se ha de pronunciar sobre los motivos de impugnación de la sentencia, siendo presupuesto primero no olvidar cuál fue el objeto de litigio y quién apela la sentencia, que es la actora, no la reconviniente, y aquélla en ningún caso accionó contra D. Agustín , por lo que no es objeto de esta segunda instancia sí él mismo fue o no responsable del hecho dañoso, la caída del muro de contención, que es el objeto de litigio.

La absolución del reconvenido ha devenido firme, sin que este tribunal haya de pronunciarse sobre su responsabilidad, hacerlo supondría incurrir en incongruencia. Lo que se ha de resolver es, partiendo de cuál era el objeto del contrato, si el siniestro fue debido a haber ejecutado incorrectamente las obras la actora.

Y partiemdo de lo anterior lo que se ha de examinar es la prueba practicada, a fin de comprobar si el tribunal de instancia la ha valorado de forma correcta o no, en el sentido de ser correcto el razonamiento seguido para llegar a la conclusión de ser la única responsable de la caída del muro que se estaba ejecutando la actora; porque éste es el objeto de litigio, quién fue responsable de que el muro cuya ejecución se encargó a la apelante se derrumbara, siendo dato relevante la finalidad del muro, porque no era una construcción aislada sino que formaba parte de un todo, lo que era sabido perfectamente por la ELSAN-PACSA S.A, que es profesional, y una empresa importante en el sector de la construcción; con esto último lo que se quiere resaltar era que el encargo no era de un muro escollera decorativo, ni formaba una individualidad, o era algo aislado en mitad de un solar o finca, sino que se hizo para construir la plataforma sobre la que iría la gasolinera proyectada por el Sr. Agustín , cuyo proyecto había sido visado y su "modificado" igualmente se visó; y esa construcción requería, dada su entidad, un proyecto, así lo afirmaron los peritos que fueron preguntados sobre este extremo, aunque ello no fuera compartido en su sentido material, no formal, por D. Olegario -Director del Servicio de Infraestructuras de la demandante/apelante y quien firmó el contrato- que reconoció al declarar como testigo en el Juicio que esta obra podía ejecutarse "sin planos" eso sí, siempre que "median técnicos".

La finalidad del muro es un dato relevante, aunque pudiera entenderse que no lo es en esta alzada para ELSAN.-PACSA S.A cuando afirma que el objeto del contrato era ejecutar "un muro de escollera", página 43 de su recurso, folio 1499, que "no formaba parte de ninguna "unidad de obra" con la Estación de servicio", lo que es solo en parte cierto, porque si bien no formaba parte del proyecto de la Estación de servicio ni del proyecto originario de varios años antes, ni del modificado, sobre todo porque incluso es discutible, y así se comprobó de lo informado por los peritos, que el Sr. Agustín , como ingeniero técnico industrial, no ingeniero superior, pudiera hacer dicho proyecto y por tanto el modificado, sino que era un proyecto a elaborar, al ser obra civil, por un ingeniero de caminos, así lo afirmó el perito Sr. Valeriano y en ese sentido se había expresado aunque de forma indirecta el Sr. Agustín . Que no formara parte de la gasolinera en sentido estricto no significa que fuera algo independiente de la misma, porque su construcción vino motivada por una necesidad posterior, y vinculada a la ejecución, sabiendo o debiendo saber la apelante cuál era el fin del mismo, y por ello de su importancia; era una obra de entidad por exigencias de seguridad al soportar en parte la gasolinera a construir, importancia reconocida por los peritos que emitieron informe a instancias tanto de la actora como de la reconviniente y del Sr. Agustín .

La única recurrente, como ya se ha indicado, ha sido la actora/reconvenida, lo que significa que el pronunciamiento absolutorio de D. Agustín ha devenido firme, por tanto la cuestión a examinar no es si fue causa del derrumbamiento su actuación o no actuación, como la parte recurrente refiere en la página 7 de su recurso; la cuestión sobre la que debe pronunciarse este tribunal es la responsabilidad de la apelante en la caída del muro y si concurre responsabilidad de VALAES, pero no fijar la responsabilidad de "los distintos agentes intervinientes (... el Sr. Agustín ...)" porque ello supondría incurrir en infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en relación con ello es también objeto de esta alzada la posible concurrencia de culpa en la caída del muro de la propietaria/apelada, VALAES S.L. Y por último, si se entendiera que es responsable la actora del siniestro, examinar la corrección de los conceptos y cuantías indemnizatorias.

TERCERO.- El primer motivo de apelación no es otro que el reproche que hace al tribunal de instancia de haber incurrido en error al declarar su responsabilidad por la caída del muro, y en concreto haber habido una defectuosa ejecución, y ello porque da como cierto y probado, pese a ser lo que debía ser acreditado en su caso, que la caída del muro se debió a "vicios de dirección", en concreto de diseño y por tanto responsable el SR. Agustín , y no ella, rechazando en todo momento que se la considere responsable por un indebido calculo de coeficientes. Afirmando a su vez que el propio tribunal había asumido su tesis, porque entendía y era base de la resolución -página 10 del recurso, folio 1466- la existencia de un colapso parcial del muro que obedecía "a un indebido diseño constructivo del muro, que lo hacía excesivamente delgado para su altura y la presión ejercida por las tierras del trasdós, incumpliendo los coeficientes de seguridad establecidos para evitar el vuelco o el deslizamiento del mismo", y partiendo de entender, la parte, que el tribunal daba por probado primero que había un problema de diseño o proyecto y que esto no le era a ella imputable, llega a la conclusión de que ha habido un error de valoración y que debe revocarse la sentencia; que así lo considere la parte, no significa que su pretensión deba prosperar, porque en ningún caso el tribunal declaró que hubiera un problema de diseño, es decir, que esa ejecución fuera consecuencia de un error en proyecto -diseño- así se comprueba leyendo íntegro el párrafo referido, porque lo esencial era cómo se hizo el muro, y en base a qué, y el tribunal declaró que la actora ejecutó la obra "sin contar con un proyecto -apenas un croquis de muro y dos planos"- y que ese croquis y planos no fue el seguido por la actora, que ejecutó la misma sin dirección "inequívoca" y subcontratando parte; y la conclusión fue entender que sí era responsable, pronunciamiento que este tribunal comparte, una vez revisada la prueba pericial y la documental, contrato y la carta de 14 de diciembre de 2004, remitida por ELSAN-PACSA S.A.

Cómo se debería haber actuado queda probado a través de la pericial, pero lo fundamental no es cómo sino qué se hizo y cómo se actuó en la realidad, porque esto es lo que ha de ser examinado, a fin de poder determinar si la actora es o no responsable; sin que sea de recibo la tesis de que el problema es de "diseño" y ello no le es imputable por ser una constructora, porque para poder llegar a esta conclusión lo primero era que hubiera un proyecto conforme al cual contrató y que fue el seguido en la ejecución, y si no hubo proyecto, que su actuación fuera dentro de una intervención de tercero o de la propiedad, es decir, que se hubiera limitado a ejecutar lo diseñado por otro; y este dato es el obviado por la parte recurrente.

La pretensión absolutoria está fundada en ser ELSAN-PACSA S.A una mera contratista que no intervino en el diseño del muro de escollera, y que se atuvo en todo momento "a lo diseñado"; esta afirmación resulta contradicha por la prueba practicada -documental y pericial-; está probado que se contrató sin que hubiera proyecto, pese a hacerse referencia a su existencia en alguna de las cláusulas del contrato de 6 de agosto de 2004; la inexistencia del proyecto, hecho declarado probado, resulta de la no aportación del mismo por ninguna de las partes, y pese a que debería tenerlo la apelante, porque según se indicaba en el contrato las instrucciones serían conforme a "proyecto" y además la referencia a calidades era respecto a "proyecto", e incluso de la propia lectura del contrato, en el que se hace referencia en todo momento a "planos", que formaban parte del contrato, y que eran los tenidos en cuenta para hacer la oferta.

No se puede ni debe confundir un proyecto, con un plano ni con un croquis; así lo explica el perito de la actora Sr. Basilio , y no se ha discutido; y es igualmente un hecho que la actora presupuestó en base a planos. Es decir, siendo muy importante la existencia del proyecto en la forma explicada por su perito, la actora presupuestó, y elaboró el contrato sin tener ningún proyecto ni tampoco constancia de quién fuera a encargarse de la Dirección Facultativa; lo que sabía era que el Sr. Agustín era el proyectista y director de la obra de la gasolinera, y que éste había entregado unos planos y unos croquis que era lo que conocía, y en base a ello, sin que constara nada mas, procedió elaborar un presupuesto y a comenzar la ejecución de unas obras, que en parte las subcontrató, y al subcontratista como admitió el Sr. Olegario no se le entregó ningún proyecto, porque la ejecución era controlada por su Jefe de obra; lo que había, así lo declaró el SR. Olegario , era un "croquis" del Sr. Agustín . Y esto se consideró suficiente, y la razón se deduce de la última respuesta que dio al ser preguntado en el Juicio, no considerar necesario nada más, dado que "entre ingenieros" se entendían, es decir, era suficiente.

El interrogante por tanto es si lo ejecutado lo fue conforme a ese croquis, y si ese croquis contenía errores que fueron la causa de lo ocurrido, al margen del tema del "terreno" en lo que hizo mucho hincapié su perito, Sr. Basilio que afirmó que esto era lo esencial, y en cierta medida también INTEMAC; lo que no es admisible como argumento para rebatir la valoración de la prueba, ser "una mera contratista", la recurrente, porque contratista sí pero no "una mera" o simple contratista, porque precisamente lo que ofertaba era profesionalidad, conocimiento, personal cualificado, así resulta de la prueba practicada, y más aun de la testifical del SR. Olegario quien reconoció la cualidad profesional de sus trabajadores, ingenieros, ya fueran superiores o técnicos, que eran los que estaban en la obra, en concreto el Jefe de obra, y precisamente por esa cualidad y calificación es por lo que afirmó que la subcontratación se hizo a otra especialista, y que era posible con solo los planos ejecutar este trabajo, es decir, había una confianza en sus capacidades, y esto se plasma en la carta que remitió la actora a la demandada acompañada de un plano, que difería del croquis y planos que tenía en su poder y conforme a los que se contrató y que fueron realizados por el demandado absuelto.

Que hubiera de haber un proyecto, no se discute, ahora bien la cuestión no es cómo se debería haber ofertado y contratado, sino cómo consta que se hizo; y lo que está probado es la no existencia de ningún proyecto pese a referirse al mismo la apelante en el contrato de ejecución, eso sí de forma accesoria y no esencial -basta con su lectura- porque todo se hizo en base a unos planos y croquis que había elaborado sin que fuera contratado para ello, de ahí que se afirme repetidamente a lo largo del proceso que no se le debe nada, y nada ha facturado por proyecto ni dirección de esta obra el Sr. Agustín ; planos y croquis que se hicieron según lo explicado por el Sr. Agustín como propuesta que sería suficiente para solucionar la situación derivada de la obra realizada por el Ministerio de Fomento, con posterioridad al proyecto de la Estación de Servicio, y eso que aconsejó, se siguió, pero sin que se probara en la instancia y de ahí la absolución - cuestión que no es objeto de esta alzada- su contratación para hacer el proyecto y/o dirigirlo, por lo que nada se le debe, porque nada ha facturado. Es cierto que consta el Sr. Agustín en el contrato como Director de la obra, pero sin que este dato al igual que la referencia en dos ocasiones, al menos a "proyecto", estuvieran fundadas en ningún dato objetivo, tanto que no se ha acreditado por la demandante.

Los planos y croquis se consideraron suficientes por la actora, quien ejecutó la obra, que le fue pagada hasta que se produjo el derrumbe; y la cuestión no es si debía haber o no proyecto -que debía haberlo- ni si existe alguna o ninguna responsabilidad del codemandado por VALAES S.A porque ha sido absuelto y dicho pronunciamiento no es objeto de examen en esta alzada; la cuestión es si la recurrente ejecutó la obra correctamente, conforme a los croquis y planos que le fueron entregados y de acuerdo con la lex artis, más aún porque había un jefe de obra de la actora, ingeniero técnico, y otros profesionales de la misma que sabían qué se iba a ejecutar y que debían controlar la obra. Y lo probado a través del informe pericial de INTEMAC y de la carta remitida por la actora a la demandada, es que no hubo una correcta ejecución por su parte de la obra, primero porque no la ejecutó según la documentación que se le había entregado y conforme a la cual hizo el presupuesto, y asumió su obligación, obligación asumida sabiendo que no había proyecto porque si fuera así sería uno de los documentos que integrarían aquél, y no lo es, son unos "planos", únicos tenidos en cuenta a la hora de medir las unidades de obra, y segundo porque lo ejecutado se hizo según lo que sus técnicos decidieron introduciendo modificaciones, así se infiere tanto del informe pericial indicado como de la carta fechada el 13 de diciembre de 2004; por tanto la cuestión es si ese muro final tenía la suficiente estabilidad o no, y la conclusión es que no; estando en este punto todos los peritos conformes; pero es más, a través de lo manifestado por los peritos, previamente al derrumbe del mismo hubieron de aparecer grietas, desplazamientos, etc, lo que no fue tenido en cuenta, ni valorado debidamente a los efectos de adoptar las medidas necesarias para evitar el desplazamiento final y por tanto la caída.

La prueba entiende este tribunal que ha sido correctamente valorada en relación con la determinación de su responsabilidad, que no se extingue por la falta de proyecto en ningún caso, por lo ya indicado y a su vez porque ello fue aceptado por la parte recurrente, extremo que es obviado a lo largo del desarrollo del primer motivo de apelación; este primer motivo está articulado sobre hipótesis que no están probadas, aunque las dé por ciertas y acreditadas la actora, la primera que el SR. Agustín era quien diseño y dirigía la obra, y que todo se hizo conforme a lo que él mismo diseñó y a sus órdenes, pero nada de esto está probado; no hay proyecto sí un croquis y unos planos y lo ejecutado por la actora no se ajusta a ello, por lo que difícilmente se puede declarar que el defecto es consecuencia de errores de diseño imputables a aquél, y ello al margen de comprobar en su día cuál fue el sentido o naturaleza de ese croquis, si era o no orientativo, y tampoco se ha probado que fuera quien dirigiera la obra, porque ello no se infiere de que se reseñara su nombre en el contrato, que fue elaborado por la parte actora, así se reconoció por el testigo Sr. Olegario , que lo firmó, y sin que haya podido ni indicar ni probar la existencia de ese contrato en virtud del cual era el director de la obra; es un hecho que estaba en la obra y que se ocupó y preocupó por la compactación de los terrenos, pero no existe prueba directa, libro de órdenes, en el que se conste qué era quien asumía la responsabilidad. Pero es más, había Jefes de obra, y subcontratas que debieron dejar constancia, y avisar en forma de la situación previa al derrumbe, que según los peritos existiría antes. Este primer motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación, alegado de forma subsidiaria, es haberse infringido la teoría de la compensación de culpas al no apreciar responsabilidad en la reconviniente, VALAES, porque si bien era cierto que no había intervenido de forma técnica en la ejecución, sí debería valorarse su actuación previa a la firma del contrato, que era según la entidad apelante "negligente" al no haber comprobado que el proyecto encargado se había visado, y más aun teniendo en cuenta lo razonado en la sentencia.

Es cierto que en el fundamento segundo, último párrafo el tribunal hace referencia a una serie de datos, que califica de extraños, y expone una "tesis", que considera sería plausible, en condicional, pero que afirma que no se ha probado. Es decir, que del conjunto de datos probados, no considera que se pueda llegar a la conclusión de que se hubiera convenido entre las partes, que no concreta quienes fueran si la apelante y VALAES o ésta última y el Sr. Agustín o éste último y la actora, o todos ellos, ejecutar la obra como una parte del proyecto de la gasolinera, y así evitarse gastos. Entiende que esto sería plausible, pero no lo declara probado, y no se puede admitir que la sentencia así lo haya declarado y menos aún que de la sentencia se derive que contrató al Sr. Agustín para ejecutar el proyecto en debida forma y dirigir la obra, y que lo reseñado en el contrato por la actora que fue quien lo elaboró fuera atendiendo a lo informado por la propietaria; nada de esto se dice en la sentencia ni se declara probado, ni existen datos para ello.

La recurrente al articular este motivo al igual que el primero, olvida que el contrato no le fue impuesto por la propiedad; y que no es un tercero ajeno a la contratación, es parte en el contrato, y debía saber qué había y qué se le entregaba, y lo consideró adecuado, precisamente por su competencia y capacidad profesional de su personal, considerando que era suficiente con lo entregado.

Las partes firmaron el contrato, y la demandante ejecutó la obra, considerando suficiente la documentación que se le entregó y asumió la ejecución con su personal técnico y cualificado que daba las órdenes a la subcontrata en la parte que había encargado, que no concretó cuál fuera, no se aportó ningún contrato en dicho sentido, aunque si se afirmó por el SR. Olegario que era una empresa especializada, lo que no es más que una afirmación sin base alguna; pero empresa a la que no se le dio el proyecto, y se le informó por su personal, el de la apelante.

Que por parte de la apelada hubiera una conducta poco controladora, no significa que concurriera en la producción del siniestro; para que la compensación pudiera ser estimada a los efectos de reducir el importe indemnizatoria, lo primero que debía haber probado la actora, artículo 217LEC apartados 3 y 1 , es la concurrencia en el hecho dañoso, es decir, qué participación tuvo no en la contratación sino en la ejecución, qué actos o qué omisiones hubo, y a su vez los porcentajes posibles, a fin de fijar la cantidad de la que debiera responder la apelante. Pero nada de esto se ha probado, porque no consta que la propiedad interviniera en la ejecución, ni diera órdenes ni modificaciones, sino que lo probado es que confió en la profesionalidad de la actora, y en los medios que la misma tenía, considerando que la contratista se encargaba de todo lo referente al muro, y esto no se ha desvirtuado por la apelante. En consecuencia, no procede estimar este motivo.

QUINTO.- Por último apela la actora la indemnización a cuyo pago ha sido condenada porque según expone no procede exigirle que abone las cantidades fijadas por los conceptos de reintegro de lo percibido, gastos de demolición y honorarios por el informe de INTEMAC, y por último lo fijado por lucro cesante que considera excesivo.

Según la recurrente no procede que reintegre lo percibido ni lo pagado por demolición por VALAES porque insiste no ha habido incumplimiento por su parte, por lo que no es responsable del derrumbe, por lo que lo percibido es lo ejecutado y no tiene que reintegrarlo ni tampoco hacerse cargo de los gastos de desescombro y demolición; este primer argumento para eximirse no es admisible porque sí está probada su responsabilidad por haber ejecutado de forma incorrecta la obra contratada, por lo que sí ha habido incumplimiento que es total; no se discute que ejecutara la obra, pero de forma defectuosa, lo que provocó que se derrumbara, y hubiera de ejecutarse un nuevo sistema de apoyo de la plataforma de la gasolinera, por lo que nada de lo ejecutado ha sido útil, no habiendo por tanto nada que pagarle, por tanto debe reintegra lo cobrado de forma indebida, porque no existe obra ejecutada a favor de la contratante.

Y debe igualmente asumir el coste de la demolición y desescombro, sin que pueda oponer la ejecución "in natura", porque ante las discrepancias entre las partes, y el incumplimiento de la apelante, se resolvió el contrato, por lo que no se puede pretender exigir que se le permitiera cumplir; más aun dado lo acontecido, que fue la mala ejecución y el retardo en dar cumplimiento a la obligación de desescombro.

El contrato se resolvió por lo que no cabe pretender que se actué conforme a sus cláusulas. Y menos aún oponer el cumplimiento específico, cuando existe un incumplimiento de quien así lo solicita. Y en este sentido se viene pronunciando el Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, que considera no oponible a la contratante, propietaria, que sea la incumplidora quien ejecute lo mal hecho, menos aún cuando no actúa con la debida diligencia (Sentencias del Tribunal Supremo 7-5-2002, 10-3-2004 y 13-7-2005 ).

Sí procede excluir la condena a pagar los honorarios a INTEMAC -informe pericial- porque ello no tiene como causa el hecho dañoso; no se discute que hubiera de pagar 21.083 euros a aquélla pero ese informe se encargó a fin de concretar las causa y exigir responsabilidad, o para eximirse en su caso; no se discute que dicho informe fuera necesario para demandar, en su caso reconvenir, o para eximirse de responsabilidad en su caso de conformidad con las normas que regulan la prueba pericial, y la carga de la prueba, artículos 335 y 217 de la ley de Enjuiciamiento . Pero que sea un medio de prueba válido y necesario en su caso, para que las pretensiones de una parte prosperen en un sentido o en otro, no significa que sea un daño derivado del siniestro, sino un coste procesal que como tal debe ser valorado. Este motivo debe ser estimado y descontar del total esta cantidad.

E igualmente procede rechazar el último motivo de apelación referida al lucro cesante, porque no se trata de exigir la penalización por retraso de una obra correctamente ejecutada, sino los daños y perjuicios derivados del retraso que supuso en última instancia la ejecución defectuosa, por lo que no cabe aplicar la cláusula pactada en el contrato tendente a penalizar el retraso, ni por tanto las alegaciones referidas al aumento de obra e incidencias ajenas a la parte, porque en su exposición olvida el dato relevante que es haber incumplido ejecutando defectuosamente la obra, y ser ello la causa del derrumbe, y de las obras ulteriores necesarias para la correcta construcción de la estación de servicio.

Procede estimar este motivo último en parte a los efectos de deducir del total a cuyo pago ha sido condenada la cantidad de 21.083 euros, fijándose como cuantía a abonar la de 896.358 euros.

SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior, debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto en relación con la desestimación de la demanda presentada por ELSAN-PACSA S.A porque como bien indicaba ella su pretensión consistente en que le fueran pagadas las dos certificaciones aportadas junto a su demanda, estaba vinculada a la estimación o no de su recurso contra la estimación de la reconvención; por lo que estimada la reconvención y declarado su incumplimiento del contrato, no procede su reclamación.

SÉPTIMO.- Estimado el recurso en parte no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ELSAN-PACSA S.A contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid de fecha 31 de julio de 2007 , que debe ser revocada en parte a los efectos de reducir la cuantía indemnizatoria a favor de la reconviniente VALAES S.L y a cargo de la demandante/reconvenida, a la cantidad de ochocientos noventa y seis mil con trescientos cincuenta y ocho euros (896.358 euros), confirmando en lo restante la sentencia apelada.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por terceras partes.

Contra esta sentencia podrán las partes interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán prepararse mediante escrito ante esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a aquél en el que se les notifique la resolución.

Si no se presenta en el plazo de cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal por alguna de las partes, esta sentencia devendrá firme, y se devolverán los autos originales, con certificación de la misma, al Juzgado de Instancia de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.