Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 578/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00301/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008683 /2009

RECURSO DE APELACION 578 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 298 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID

De: GESTION DE VIDRIO Y MONTAJES, S.L.

Procurador: YOLANDA LUNA SIERRA

Contra: SOLID CUBE, S.L.

Procurador: FRANCISCO VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

Ponente: ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 301

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 298/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 83 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante, GESTION DE VIDRIO Y MONTAJES, S.L., representada por la Procuradora DOÑA YOLANDA LUNA SIERRA y de otra, como demandado-apelado SOLID CUBE, S.L., representado por el Procurador DON FRANCISCO VELASCO MUÑOZ-CUELLAR.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, en fecha 2 de Marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJES contra SOLID CUBE debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Condenar a la demandada a apagar a la demandante la cantidad de 36.122,28 ?.

b) Condenar a la demandada a pagar a la demandante los intereses legales ordinarios desde la fecha de vencimiento de las facturas reclamadas.

c) Imponer a la demandada el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante.

Igualmente estimando la reconvención formulada por la representación de SOLID CUBE contra GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJES debo declarar y declaro haber lugar a:

d) Condenar a la demandante a pagar a la demandada la cantidad de 30.000 ?.

e) Condenar a la demandante a pagar a la demandada los intereses legales de la anterior cantidad.

f) Imponer a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandada por la reconvención."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por GESTION DEL VIDRIO Y MONTAJES S.L. (GVM) al entender que el cristal contratado fue instalado y su precio debe ser abonado. Pero también estima la demanda reconvencional interpuesta por SOLID CUBE S.L. porque el juez de instancia consideró que la demandante no desconocía cuándo tenía que entregar el material, pues se le advirtió que debería ser entregada a partir de una determinada semana y, además, en las compraventas mercantiles el artículo 338 del Código de comercio obliga al comerciante vendedor a tenerla dispuesta en el plazo de veinticuatro horas.

Frente a dicha sentencia, la actora GVM formula recurso de apelación en base a los siguientes motivos de impugnación: 1) Indebida aplicación y errónea interpretación de los artículos 329 y 337 del Código de Comercio , por cuanto que no ha quedado probado que la reconviniente impusiera un plazo fijo de entrega (semana 51) o que la misma debiera ser hecha a partir de la semana 51, como dice el juzgador; y 2) Error en la valoración de la prueba al estimar el posible perjuicio por retraso en 30.000 euros, por cuanto que la reconviniente no ha aportado pruebas con fuerza suficiente para acreditar la realidad de los daños pretendidos, además de que GVM era desconocedora de la condiciones de contratación suscritas entre Solid Cube S.l y la empresa Prasi.

SEGUNDO. Sobre la indebida aplicación de los artículos 329 y 337 del Código de comercio.

Antes de entrar a enjuiciar el motivo concreto de recurso, conviene recordar que en la sentencia apelada se declara de forma categórica que "no se ha negado por la demandada ni se ha acreditado en forma alguna que el vidrio no fuese entregado e instalado en la obra sirviendo para sus fines, convirtiéndose en utilidad para ella". Esto permite considerar que la empresa demandante cumplió con algo tan esencial en un contrato de obra como es la entrega de material permitiendo la realización de la obra concreta.

Decimos esto porque, a la hora de valorar la existencia de un posible perjuicio por retraso en la realización de la obra, habrá que atender, por un lado, a lo pactado por las partes y por otro lado, en caso de ausencia de pacto sobre el tiempo, a lo que disponga la ley.

En el primer motivo de recurso se impugna el hecho de que el juez de instancia haya aplicado al caso la normativa de la compraventa mercantil del Código de Comercio, en concreto los artículos 329 y 337 CCom . En ellos se dispone:

Artículo 329

Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza.

Artículo 337

Si no se hubiere estipulado el plazo para la entrega de las mercaderías vendidas, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato.

Sin perjuicio de que se le reconozca un carácter mercantil a la relación habida entre las partes ahora litigantes, lo que desde luego hay que advertir es que aunque esa relación pueda encajar en la figura de la compraventa mercantil, sería encuadrable más bien en un tipo contractual del suministro, que si bien tiene evidentes analogías con la compraventa, supone una concatenación de entregas en sintonía con la naturaleza de su destino, en este caso, una obra (de edificación, un muro cortina) que se va realizando a medida que se solicita y se entrega el material, lo que en ocasiones comporta una adaptación a los ritmos de la obra, por un lado, y del mercado de producción por otro.

Es desajustado, por tanto, exigir como hace la sentencia que la parte actora tuviera que haber puesto a disposición de la demandada todo el material en el plazo de veinticuatro horas siguientes al contrato. Eso es algo que no estaba ni en la intención de las partes ni lo exigía tampoco la propia dinámica de la obra.

TERCERO. Sobre el posible error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de perjuicio por retraso.

Uno de los polos de la controversia que han mantenido las empresas litigantes era el del tiempo para el cumplimiento del contrato y la posible penalización económica para el caso de que ese cumplimiento se demorase.

En la valoración que de este punto se hace en la sentencia se dice:

"debe considerarse que no es cierto que la demandante viviese en el desconocimiento más absoluto de cuándo debía entregar el vidrio comprado, ya que no se pactó un momento específico pero sí se le advirtió que sería a partir de determinada semana..."

A ello cabría añadir que tampoco se pactó una penalización específica para el caso de incumplir un plazo que no había sido pactado. Ahora bien, ello no quiere decir que -si realmente haya existido una tardanza en el cumplimento del contrato y se le hayan producido unos perjuicios a la entidad demandada- no se le pueda exigir responsabilidad a la parte actora, pues en el Código Civil, en la normativa general de los contratos se dispone:

Artículo 1101

Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Habrá que examinar, por tanto, las circunstancias en que se ha desarrollado el cumplimiento del contrato (pues el contrato finalmente quedó cumplido) para ver si existió esa morosidad y para comprobar si los daños derivados de la misma son valorables en los 30.000 euros que la parte reconviniente reclama.

Dice la parte apelante que "como ha quedado acreditado, la totalidad de piezas servidas ascendió a la cantidad de 621 piezas, conforme al siguiente orden de calendarios y pedidos:

El 16/11/2006 se realiza el primer pedido

Con fecha 21/12/2006 se concreta el pedido de las puertas y las ventanas contenidos en el primer pedido y que la contraparte lo identifica con el número 858/06

El 26/01/2007 se realiza un segundo pedido, el nº 116-7, pedido que a fecha 14/02/2007 es rectificado por Solid Cube, al cambiar la altura de las dos primeras referencias de vidrios (pasan de una altura de 1320 a 970), lo que implica que si las piezas hubieran estado cortadas con anterioridad no hubieran servido.

Las entregas comienzan el 7 de febrero y continúan los días 14, 20 y 28 de febrero, los días 2 y 5 de marzo, por lo que a fecha 16 de febrero se había realizado ya dos entregas y a fecha 3 de marzo de 2007 se había servido ya el 80 por ciento de la primera fase de la obra, y eso que a fecha 6 de febrero de 2007 no había realizado la reconviniente las obras previas necesarias para montar los vidrios.

Pero la parte apelada le contesta que:

GVM sirvió las piezas del pedido de 16 de noviembre de 2006 por goteos y de forma inconexa entre el 7 de febrero de 2007 al 7 de junio de 2007, es decir dos meses después de la fecha convenida, en los días 7, 14, 20 y 28 de febrero de 2007 y días 1, 2, 5, 15, 19 y 23 de marzo, 4 de abril, 4,7 y 9 de mayo, y 4 y 7 de junio.

Es decir, que la demandante tardó 6 meses para suministrar el pedido total realizado el día 16 de noviembre de 2006.

Que del retraso en la entrega se dejó constancia en el fax enviado a GVM (doc, nº 4 de la contestación) de fecha 16 de marzo de 2007 y en el de 24 de abril de 2007 (doc, nº 7 de la contestación).

Que el 29 de mayo de 2007 se reclama a GVM (doc. 9 de la contestación) 20 vidrios (del segundo pedido, hecho en enero) que se esperaban en obra ese día y no habían llegado.

A la vista de tales datos y documentos cabe concluir que la entrega de los vidrios se hizo de forma escalonada y demorada, Si bien -y dado que la demandada no ha explicado ni acreditado que el total del material hubiera podido ser colocado en la obra en la misma fecha, o solo acopiado- se puede decir que el posible perjuicio por demora causa a la demandada sería también un perjuicio escalonado y no un perjuicio producido por un retraso total en la entrega del pedido.

En ese punto hay que estar de acuerdo, por tanto, con la sentencia de instancia y declarar que no hubo error en la valoración de la prueba respecto del retraso en la entrega del material contratado.

El siguiente problema que se plantea con el recurso es la valoración económica de ese retraso: si responde a una cláusula de penalización o a la prueba efectiva del perjuicio económico causado con el retraso.

En la sentencia apelada se admite sin mayor argumentación la cantidad de 30.000 euros por retraso solicitada por la demandada-reconviniente.

En la demanda reconvencional se ofrece como fundamento de la reclamación:

"que existió un reconocimiento verbal de la actora de asumir el cargo de la cantidad que fue penalizada por PRASI a SOLID CUBE S.L. consecuencia del retraso en el suministro (doc. 46/2 de la demanda)".

Y que:

"efectivamente PRASI dedujo de su liquidación final la cantidad de 30.000 ? aun cuando el resto de la liquidación tampoco ha sido cobrado por SOLID porque el retraso en el suministro retrasó la ejecución y, por tanto, la liquidación de la obra".

Es decir, el planteamiento de la reconvención se conecta con el resultado de la obra que SOLID llevaba a cabo para PRASI. Y el argumento se reduce a que, como Solid realizó con retraso la obra de Prasi, ésta le penalizó con 30.000 euros. Y como GVM realizó con retraso la entrega del vidrio a Solid, debe ser GVM quien asuma aquella penalización.

Porque, desde luego, de los términos en que se llevó a cabo la contratación entre la actora y la demandada no se desprende en absoluto que la entrega tuviera que hacerse de una sola vez y en una determinada fecha, como lo indica la expresión "a partir de la semana 51"; lo que puede significar un inicio, pero no un final o culmen de las operaciones de entrega.

Sólo podría, por tanto, reclamar la reconviniente por daños y perjuicios debidos a retraso apoyándose en el artículo 1.101 del Código Civil . Y para que esa tesis de la reconviniente pueda ser aceptada es precio que pase por los filtros que requiere la acción de daños y perjuicios: prueba del retraso, prueba del daño y prueba de la relación de causalidad entre aquellos.

Del examen de la profusa y desordenada prueba documental aportada se puede apreciar un cierto retraso en la entrega y colocación del material de vidrio del muro cortina; pero un retraso que no se puede decir cuando empieza, ni que sea permanente hasta una determinada fecha. Si se tiene en cuenta que se trata de una entrega progresiva en el tiempo, se podría decir que más que retraso es una lentitud en la entrega lo que se produce. Habría sido necesaria, por ejemplo, la indicación a GVM de una fecha de final de obra que le hubiera sido exigida. A su vez, a SOLID CUBE por PRASI para determinar la influencia que esa lentitud en la entrega podría ocasionar.

Eso influye, por otro lado, en que la parte demandada reconviniente no ha probado que la retención de 30.000 euros por penalización que dice que le realizó PRASI tuviera como única y determinante causa el retraso de la instalación del muro cortina. De hecho el fax de PRASI de 16 de julio de 2007 no parece indicar una urgencia esencial en la terminación de la obra. Lo que significaría que Solid Cube no habría probado el daño que a ella le habría producido GVM con el retraso.

Y, a mayor abundamiento, lo que no está probado tampoco es la valoración, o las bases de la valoración, del retraso en 30.000 euros. No se sabe de donde extrae la demandada reconviniente esa cantidad, ni siquiera si lo fue por aplicación de algún pacto contractual existente entre ella y Prasi porque, como hemos visto, no es asumible la simple repercusión de lo que dice le retuvo PRASI.

Se debe concluir, por tanto, que no ha quedado probado el posible perjuicio que hubiera causado a Solid Cube el difuso retraso en la entrega del vidrio por parte de GVM, y mucho menos que ese perjuicio tuviera que ser valorado en 30.000 euros. Todo ello sin dejar de tener en cuenta que si la entrega se demoró en seis meses, hasta el mes de junio de 2007 -según alega la demandada-, el pago de la mercancía se demoró aún más, hasta el mes de Enero de 2008 y sin que fuese realizado en la totalidad de lo facturado.

Debe, pues, estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia en el sentido de desestimar la demanda reconvencional.

CUARTO. Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en cuanto a las de la primera instancia deben ser impuestas a la parte reconviniente, en aplicación del artículo 394 LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJES, S.L. frente a SOLID CUBE, S.L. contra la sentencia de fecha 2 de Marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de desestimar la demanda reconvencional planteada por SOLID CUBE, S.L. contra GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJES, S.L. absolviendo a la demandante de los pedimentos contenidos en aquella y con imposición a la reconviniente de las costas de la primera instancia causadas con su demanda. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a