Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 648/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE COÍN.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 99/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 648/2009.

SENTENCIA Nº 301/2010

Ilmtos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Nuñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los

autos de juicio verbal especial número 99 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña María Esther , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Raquél Valderrama Morales y defendida por la Letrada doña Ana González de la Rubia, contra don Conrado , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Carlos González Fernández y defendido por la Letrada doña María Isabel Hidalgo Morón; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 99/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintinueve de diciembre de dos mil ocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. María Esther contra D. Conrado , debo acordar y acuerdo: 1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales. 2º.- La guarda y custodia del hijo menor de edad se confiere a la madre quedando la patria potestad compartida con el otro progenitor. 3º.- En cuanto al régimen de comunicación, visitas y tenencia del hijo menor, el padre podrá relacionarse con sus hijos con completa libertad, si bien en caso de desacuerdo, D. Conrado podrá tener en su compañía al hijo menor el primer y tercer fin de semana de cada mes desde las 290Ž00 horas del viernes hasta las 20Ž00 horas del domingo, un mes de las vacaciones de verano, y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, semana blanca y Navidad, eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años partes y el padre en los años impares, lo que comunicará al otro cónyuge con dos semanas de antelación. 4º.- Se establece en concepto de pensión alimenticia para los hijos la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (ciento veinticinco euros para cada uno), que deberá ingresar D. Conrado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que Dña. María Esther designe y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el primero de enero de cada año, la referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. En la cantidad señalada se incluyen los gastos de comedor. De conformidad con lo acordado por las partes, dicha pensión se extinguirá respecto de cada uno de los hijos adquiera independencia económica o deje de convivir con el progenitor. Los gastos extraordinarios que generen los hijos, tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, matrícula, material escolar y similares, serán abonados por mitad entre los padres. 5º.- El uso de la vivienda conyugal se atribuye al D. Conrado hasta que se disuelva la sociedad de gananciales. 6º.- No imponer las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron recursos de apelación ambas representaciones procesales de las partes, oponiéndose a sus fundamentaciones adversas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Nuñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolver la unívoca cuestión que se plantea por ambas partes contendientes en el proceso judicial de disolución matrimonial imponer la necesidad de traer a colación como en forma pacífica y reiterada apunta la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , quedando enmarcado el supuesto controvertido en ambos supuestos, ya que así como la hija mayor del matrimonio litigante Sandra cuenta en la actualidad con veintiún años de edad -nacida el veinte de agosto de mil novecientos ochenta y ocho-, el menor, Vidal , tiene diecisiete años -nacido el nueve de junio de mil novecientos noventa y dos-, por lo que los presupuestos a tener en consideración para uno y otro difieren sustancialmente a la hora de adoptar una decisión en materia alimenticia y así en sentencia de 24 de abril de 2000 dispuso el Tribunal Supremo que las medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad referidas en el artículo 93.2 del Código Civil se fundamentan, no tanto en el indudable derecho de los hijos a exigirlos, como en la situación de convivencia en que se encuentran respecto a uno de los progenitores, por lo que aprecia la legitimación del progenitor conviviente para demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores, determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo la determinación de la cuantía alimenticia a Jueces o Tribunales, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 .

SEGUNDO.- Efectuadas las anteriores consideraciones básicas preliminares, se observa en el caso analizado como por sentencia definitiva dictada en la anterior instancia se decreta la disolución del matrimonio canónico celebrado en la localidad malacitana de Coín el doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco entre don Conrado y doña María Esther , de cuya unión nacieron como se ha dicho anteriormente dos hijos, Sandra y Vidal , el veinte de agosto de mil novecientos ochenta y ocho y el nueve de junio de mil novecientos noventa y dos, respectivamente, y que por la juzgadora de instancia se dispuso como medida de carácter económico que el progenitor paterno, no guardador-custodio, abonase en concepto de alimentos a favor de éstos dos la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros (250 €), es decir, ciento veinticinco euros (125 €) por cada uno de ellos, decisión con la que ambas partes se muestran en completo desacuerdo, la esposa demandante por considerarse la cuantía impuesta irrisoria, ya que en tanto el hijo menor cursa estudios de tercero de ESO, la hija mayor careciendo de ingresos realiza estudios universitarios en Málaga, teniendo que hacer frente al alquiler del un piso, así como a los gastos de alimentación y vestido, para lo cual la madre practica ingresos en la cuenta corriente en una media mensual de ciento cincuenta euros (150 €), tal y como justificara con los documentos dos a catorce (folios 60 a 70) y veintiséis (folios 82 y 83) que aportara en el acto del juicio, teniendo que abonar, asimismo, la matrícula para cursar sus estudios -documento número veintisiete- (folios 84 y 85), sin olvidar el elevado coste de los libros, razón por la que considera que lo procedente es la fijación de una pensión alimenticia en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales, es decir, ciento setenta y cinco euros (175 €) por cada uno de los hijos, en tanto que, por el contrario, la representación procesal del marido demandado mantiene la tesis diametralmente opuesta al considerar que la cuantía alimenticia establecida judicialmente a su cargo es excesiva y que debe reducirse a la suma de doscientos euros (200 €) mensuales, es decir, a razón de cien euros (100 €) por cada uno de los hijos, al constar acreditado, con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, encontrarse incapacitado totalmente para su profesión, percibiendo pensión por importe de ochocientos treinta y siete euros con sesenta y seis céntimos -837Ž66 €- (folio 33), mientras que la demandante, sin padecer ningún tipo de incapacidad, se encuentra trabajando percibiendo un sueldo de mil cientos doce euros con setenta y cinco céntimos -1.112Ž75 €-, a lo que se añade que la demandante es propietaria de una vivienda en la que reside en la actualidad, y si bien tiene concedido un préstamo personal, es porque la misma tiene capacidad económica para pagarlo.

TERCERO.- Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, entendiéndose por el tribunal colegiado de la segunda instancia que, en principio, la resolución judicial dictada en la instancia anterior es ajustada a derecho y que con ella se responde en forma adecuada a la medida a adoptar en materia alimenticia a favor de los dos hijos matrimoniales, habida cuenta que los ingresos que obtenga la progenitora materna, como guardadora y custodia del menor hijo y, a su vez, conviviente con la mayor de las hijas en los períodos vacacionales, no se deben cuantificar, pues de lo que se trata es de establecer un orden económico concreto en las relaciones entre el progenitor no guardador (alimentante) y los dos hijos matrimoniales (alimentistas), para lo que ha de estarse a las premisas a que anteriormente nos hemos referido, produciéndose, en cierta medida, quiebra en la resolución de instancia a partir del momento en el que se equiparan las necesidades de uno y otro hijo al disponer, en su conjunto, como alimentos en su favor la cantidad global de doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, es decir, a razón de ciento veinticinco euros (125 €) por hijo, cuando realmente, se advierte que al momento actual las necesidades de uno y otro difieren sustancialmente, habida cuenta que en tanto el menor continúa sus estudios de E.S.O. conviviendo en el domicilio materno, Sandra cursa estudios universitarios en Málaga teniendo mayores necesidades económicas en atención a los períodos durante los que reside en Málaga, tal y como se acredita documentalmente en las actuaciones, de ahí que deba entenderse que esos ciento veinticinco euros (125 €) mensuales sea cantidad insuficiente para poder satisfacer sus necesidades mínimas alimentarias y educacionales, procediendo por ello un incremento hasta los trescientos euros (300 €) a repartir entre los dos hijos en ciento setenta y cinco euros (175 €) para Sandra y en ciento veinticinco euros (125 €) para Vidal , no siendo de recibo pretender reducir los alimentos, cual pretende el demandado-apelante hasta los cien euros (100 €) por hijo, pues con dicha suma no llegan a cubrirse las necesidades indispensables y mínimas vitales de los hijos a su cargo, siendo de destacar como si bien los ingresos del progenitor paterno, no custodio, son exiguos, ochocientos treinta y siete euros con sesenta y seis céntimos -837Ž66 €- (folio 33), al mismo tiempo, tiene la disponibilidad personal de la vivienda que fuera familiar, dado que la esposa abandonó la misma ocupando una vivienda de titularidad privativa, lo que nos lleva a acordar la revocación parcial de la sentencia de instancia mediante el acogimiento parcial del recurso formalizado por la parte demandante y la desestimación íntegra del interpuesto por la demandada.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte demandada apelante, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en alzada por la parte demandante..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña María Esther y desestimando el formalizado por don Conrado , representados en esta alzada por los Procuradores de los Tribunales Sres. Valderrama Morales y González Fernández, respectivamente, contra la sentencia de veintinueve de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín (Málaga) en autos de divorcio número 99 de 2008, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la cuantía por el concepto de alimentos a favor de los dos hijos matrimoniales a cargo del progenitor paterno no guardador, don Conrado se en cuantía mensual de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 €) a favor de Sandra , y de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 €) a favor de Vidal , manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales por el recurso formalizado por la parte demandante e imponiendo al demandado las devengadas a su instancia por la desestimación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.