Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 10/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00301/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100010

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000494 /2009

S E N T E N C I A Nº 301 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

En la ciudad de Logroño a catorce de julio de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de JUICIO VERBAL 494/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo 10/2010, en los que aparece como parte apelante D. Agapito , representado por la procuradora Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y asistido por el letrado D. VICTOR MANUEL ROSALES ZANZA, y como apelado D. Antonio , representado por la procuradora Dª TERESA ZUAZO CERECEDA, y asistido por el letrado D., sobre , siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 16 de septiembre de 2009, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro (f.- 24-32 ) en cuyo fallo se recogía: " que debo estimar si estimó la demanda interpuesta por doña Marina López Tarazona Arenas, Procuradora de los Tribunales y de D. Antonio , y en su consecuencia declara haber lugar al desahucio por precario de D. Agapito y su esposa Dª Sara , con apercibimiento de que proceda al desalojo de la vivienda en el plazo de un mes según lo dispuesto en el artículo 440 de la LEC o, en caso contrario se procederá al lanzamiento a solicitud del demandante en los términos prevenidos en el artículo 549 de la LEC ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Agapito y su esposa Dª Sara , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 36-43) se alegaba el error en la apreciación de la prueba, inadecuación del procedimiento incongruencia omisiva con error en la fijación de la cuantía del procedimiento para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que dando lugar al recurso y confirmando sus pedimentos, se estime íntegramente y se revoque la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte demandante

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 46-49) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación discrepando sobre la existencia de error en la apreciación de la prueba, respeto de la voluntad de la testadora en cuanto a la existencia del usufructo vitalicio y adecuación del procedimiento para concluir solicitando que previos los trámites legales se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, con expresa condena en costas a las recurrente.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3-6-2010.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados declarados en la sentencia recurrida en tanto que no contradigan a lo recogido a continuación.

De conformidad con lo establecido en la escritura de protocolización de operaciones particionales por motivo del fallecimiento y actos de última voluntad de doña Adoracion , se desprende de que ésta falleció el 11-11-1996 bajo testamento abierto otorgado ante el notario de Santo Domingo de la Calzada el día 27 de abril de 1984 en el que legaba su esposo don Antonio , del usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, prelegó para sus hijos Ildefonso , Jacinto y Casilda , la parte perteneciente a la testadora en el piso y la lonja sitos en casco de Ezcaray en la Travesía Tenorio 3, instituyendo como herederos a sus cinco hijos, es decir, Ildefonso , Aurelia , Agapito , Jacinto y Casilda .

En concreto el inmueble sobre el cual se plantea el presente procedimiento -y que era privativo de Dª Adoracion - es el siguiente:

"4.-Urbana.- Edificio uso residencial, en EZCARAY (La Rioja), en la CALLE000 , número NUM000 . Ocupa una superficie en solar de 254 m², y una superficie total construida de 504 m², distribuidos en cuatro plantas a razón de 126 m² por planta. Linda: Norte, el número NUM001 de CALLE000 , y el número NUM002 de CALLE001 , ambos de Cristina ; Sur, el número NUM003 de CALLE000 , de Comunidad de Propietarios, y el número NUM001 NUM004 - NUM000 de CALLE002 , de Comunidad de Propietarios ; Este, el número NUM005 de CALLE003 ; y Oeste, el número NUM001 de CALLE000 , de Cristina , y CALLE000 .

INSCRIPCION.- Se ignora si consta inscrita.

Referencia catastral: NUM006 " .

Las operaciones particionales fueron aprobadas por auto de 26 de abril de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro .

Consta igualmente de la certificación remitida desde el Ayuntamiento de Ezcaray que Agapito ha venido pagando al Ayuntamiento diversos tributos desde el 2º semestre de 1998 sobre agua, alcantarillado alcantarillado, el IBI desde el ejercicio 2004 (f.-21-22) sobre el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 , así como cargos de Iberdrola sobre la cuenta corriente 2037 0027 27 0927665455 de Caja Rioja (f.-23).

No cabe considerar acreditada la existencia del contrato de comodato sostenido por la parte recurrente entre Agapito y su madre Dª Adoracion sobre el inmueble para su uso "...en tanto no tuviera piso de su propiedad..."

SEGUNDO.- Respecto de la incongruencia omisiva la alegación de error en la fijación de la cuantía del procedimiento y la inadecuación del procedimiento.

Por lo referido al error en la fijación de la cuantía del procedimiento. La cuantía del procedimiento fue fijada en la demanda en la cantidad de 102.262,66.-euros, siendo esta la valoración que se dio al inmueble y que aparece recogido en la escritura de protocolización de operaciones particionales y su valor catastral era de 56.453,9.-euros (f.-11).

Por lo referido a la incongruencia omisiva alegada esta vendría dada -según se dice- por la ausencia de respuesta a la cuestión de la cuantía del procedimiento entendiendo la parte que procedería la establecida en la regla del art. 251-4ª LEC "...En los casos en que la reclamación verse sobre le usufructo o la nuda propiedad..., u otro derecho real limitativo del dominio no sujeto a regla especial, el valor de la demanda se fijará atendiendo a la base imponible tributaria sobre la que gire el impuesto para la constitución o transmisión de estos derechos " y no la invocada por la actora del art. 251-3ª y dado que el procedimiento a seguir viene determinado por la norma del art.250-1-2º .

Ahora bien y como respuesta a estas cuestiones cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el art. 248-3 que las normas sobre la determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma por razón de la materia, y por tal razón de materia el art. 250-1º-2 establece el marco del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, para las demandas que se refieran a la recuperación de finca cedida en precario, resultando inoperante el art. 251 LEC y las reglas de determinación de la cuantía del art. 251 LEC .

Al hilo de lo anterior debe mencionarse en el mismo acto del juicio se entró a resolver sobre tal cuestión en tanto que la Juez preguntó expresamente sobre la naturaleza de la cuestión planteada (11:48:23 y ss) se dio traslado a la parte contraria que se opuso, manifestándose por la parte demandada que era cuestión de fondo (11:51:51) núcleo central del debate (11:52:49) a resolver en sentencia.

De esta manera y en cuanto a la inadecuación del procedimiento debe señalarse que conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 y en su naturaleza de proceso plenario y no sumario la sentencia que en el mismo recaiga producirá los efectos de la cosa juzgada (art. 447-2 LEC ) en su ámbito objetivo, por lo que siendo juicio plenario el Juez puede entrar a resolver sobre las cuestiones que se planteen sin excluirse las denominadas "cuestiones complejas" , cuestione estas respecto de las cuales y como ya señalaba la Sentencia de esta Sala referida a la anterior regulación de 22-1-2004 "...doctrina debe ser interpretada en forma flexible por Jueces y Tribunales, permitiéndoseles examinar cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato en cuestión, que sin necesidad de aislar la acción locativa, quepa su consideración, por integrarse directa o necesariamente en la misma (SSTS de 17 de marzo de 1968, 9 de diciembre de 1972, 12 de marzo de 1985, 14 de abril de 1992 y 10 de mayo de 1993 ), de ahí que, efectivamente, la invocación de cualquier demandado oponiéndose a la acción de desahucio con base en la existencia de relaciones complejas entre las partes, no puede llegar a producir el efecto directo y automático de remitir la cuestión litigiosa a ser resuelta en juicio declarativo ordinario, pues como señala la STS de 17 de marzo de 1969 , la complejidad de las relaciones jurídicas requiere la concurrencia real y efectiva de la misma, en el caso concreto de que se trate, sin que sea recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasa de ser mero argumento defensivo de la parte que lo alega, a fin de dilatar la resolución de cuestiones que la Ley, por razones de urgencia y simplicidad, encuadra dentro de la tramitación procesal de un procedimiento sumario..." siendo que la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal (Tit III Libro II LEC) con las características señaladas anteriormente, argumentación expuesta en la sentencia de esta Sala de 8-6-2009 ( si bien para excluir tal vía procesal por las razones concretas que concurrían en tal supuesto).

TERCERO.- Respecto del alegado error en la apreciación de la prueba en cuanto al uso por el cual Dª Adoracion dejó a su hijo Agapito y con él a su familia el inmueble y que según manifiesta la parte recurrente lo fue para que este lo utilizara como lugar de residencia junto con su familia mientras no contara con una vivienda en propiedad debe estimarse como correcta la argumentación de la sentencia recurrida en el sentido de no considerarse acreditado.

Al respecto con carácter general cabe citar que el art. 217 de la LEC positiviza las reglas sobre la carga de la prueba, manteniendo vigente la doctrina jurisprudencial sentada en torno al derogado art. 1.124 del Código Civil , en el sentido de que a cada una de las partes incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Así, el apartado segundo del art. 217 LEC establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada, añadiendo, el apartado segundo del mismo precepto legal, que al demandado incumbe "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior". Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio.

Y el actor ha venido a acreditar la razón y origen de su derecho de usufructo que se encuentra en el testamento abierto otorgado por Dª Adoracion ante el Notario de Santo Domingo de la calzada el día 27-4-1984 en el que legaba a su esposo don Antonio , del usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes.

Frente a esta posición jurídica del actor la parte recurrente -independientemente del 20% sobre la nuda propiedad del inmueble que ostenta- alude a la existencia de un contrato verbal de comodato entre Dª Adoracion y el hijo de ambos Agapito desde el año 1978 en razón de su matrimonio, y sobre su existencia -aspecto sobre el que se proyecta la carga de la prueba que le corresponde- únicamente trae su alegación junto con dos testigos.

La declaración testifical fue objeto de concreta valoración en la sentencia recurrida así como consta en la grabación del juicio para señalarse que la testigo Dª Aurelia (12:06:47) tiene muy mala relación con el actor (su padre) y buena con el recurrente (su hermano) y el otro testigo D. Jesús Manuel , vecino de Dª Adoracion y de D. Agapito , encuentra su fuente de conocimiento sobre la existencia del alegado comodato por las propias referencias del recurrente (12:18:59).

Quiere plantear también la recurrente, como un apoyo a sus argumentos, el hecho de que a otros hermanos les prelegó unos bienes para "compensar" -según se pretende por la recurrente- con ello la cesión a su hijo Agapito de tal inmueble. Esta argumentación no cabe ser tenida en consideración en cuanto que la voluntad expresa y única sobre el destino de los bienes se encuentra en el testamento de Adoracion y si en este hizo una determinado prelegado no cabe deducir de ello nada más que lo que se observa en el mismo testamento y de haber querido Dª Adoracion haber concedido algún derecho específico a Agapito ciertamente el testamento era el lugar adecuado para ello y tal testamento otorgado en el año 1984 pervivió sin alteración alguna -posibilidad factible para la testadora- hasta su fallecimiento el 11-11-1996, por lo que debe excluirse tal argumentación.

Por último señalar la incongruente situación que se produciría de seguir la interpretación que se sostiene por la recurrente en relación con el derecho de usufructo vitalicio concedido al actor por su esposa Dª Adoracion en disposición testamentaria sí luego tal usufructo expresamente manifestado se ve privado de su ejercicio al no poder usar de la cosa inmueble conforme a su título por el comodato que se dice existir.

Ante esta situación de material probatorio conviene recordar que ha establecido esta Sala reiteradamente , como ejemplo la sentencia de 1-9-2009 que "...tal y como señaló, entre otras, la SAP La Rioja de 5 de julio de 2007 , es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (SSTS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). Y en este mismo sentido también la STS de 1 de septiembre de 2006 . Siendo inadmisible que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses (SSTS 24-7-2001, 20-11-2002 y 3-4-2003 , etc ).

En base a lo anterior y a falta de prueba sobre la existencia de un contrato de comodato, tal como indica la STS de 26-12-2005 debe concluirse que estamos ante un supuesto de precario tal como afirmaba el demandante, y así indica que "... nos hallamos ante un simple precario, que la Sentencia de 30 de octubre de 1986 define cómo "el disfrute o simple tenencia de una cosa sin titulo y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualesquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario".

CUARTO.- Por concluir y a mayor abundamiento sobre lo ya indicado cabe señalar que en el contrato de comodato (art. 1740, a 1752 del Código Civil ) una de las partes entrega a la otra alguna casa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, por tanto el comodato dura el tiempo por el que se haya pactado, en su defecto por el uso pactado y, en último lugar, por la costumbre si aquel no resulta determinado y, a falta de estos supuestos el comodante puede reclamarla a voluntad, apareciendo así la figura del precario que es la posesión de una cosa por mera tolerancia, sin determinación del tiempo y del uso y sin precio, renta o merced.

En este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 30-5-2.009 explica que "...La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 del CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración (SS. 18 de junio de 1900, 16-3-04 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo )...",

De lo anterior puede entenderse, siguiendo la alegación del recurrente y en tanto que se dice que la casa se la había dejado su madre para residir en la misma "...en tanto no tuviera piso de su propiedad..." ya desde el año 1978, que supondría la inexistencia de plazo y que a falta de otras pruebas -como se ha indicado- nos llevaría a una situación de precario (SS AP Madrid 3-7-2007, Las Palmas 22-7-2004, Pontevedra 17-9-2001 ) o incluso podría entenderse también que se llegaría a una situación de precario al quedar el fin del comodato, que se dice existir, al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante y en este sentido basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-2-2010 la cual señala que "...Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario..."

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por El Procurador de los Tribunales Sr, García Aparicio en nombre y representación de Agapito , contra la sentencia de fecha 16-9-2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Haro , en juicio verbal en el mismo seguido al nº 494/09 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 10/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.