Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 113/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

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Rollo nº 000113/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº301

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

En la Ciudad de Valencia, a dos de junio de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000493/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandados - apelante/s Torcuato y Verónica , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. ANA ISABEL MONER ROMERO y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMON CUCHILLO GARCIA, y de otra como demandantes - apelado/s Emma y Augusto , representados por el/la Procurador/a D/Dª RAUL MARTINEZ GIMENEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MASSAMAGRELL, con fecha 29 de Julio de 2009 , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo la demanda formulada por Doña Emma y Don Augusto , representados por la Procuradora Doña Maria Isabel Campos Domínguez contra Doña Verónica y Don Torcuato , representados por el Procurador Don Ramón Cuchillo García y en consecuencia previa desestimación de la falta de legitimación activa alegada inicialmente por los demandados, 1.-Declaro que la obra realizada por Doña Verónica y Don Torcuato en la terraza de su vivienda, es ilegal y contraria a la Ley y a los estatutos de la Comunidad.2 .-Condeno solidariamente a Doña Verónica y D. Torcuato a demoler dicha obra y a volver a su primitivo estado la terraza, apercibiéndoles que, en caso de no hacerlo, podrá ser demolida a su costa.3.-Declaro no haber lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 26 de mayo de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de la demandante y demandada contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerarla no ajustada a derecho por las razones que exponen en sus respectivos escritos por lo que interesan su revocación y que se dicte otra de conformidad a lo interesado. Los demandantes impugnan el pronunciamiento por el que, atendiendo a la no uniformidad de la jurisprudencia, no impone a los demandados las costas de primera instancia, mientras que los demandados impugnan la estimación de la demanda al considerar que infringe los art. 5 en relación con el 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia que los desarrolla.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, analizaremos en primer lugar el que afecta al derecho sustantivo aplicable, y para ello debemos referirnos a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) Los demandantes son propietarios de la finca urbana señalada con el número NUM001 cuya descripción es la siguiente: Vivienda situada en NUM002 planta NUM004 , número NUM003 . tipo D-bis.Tiene acceso por el portal E-/. Consta de cocina.....Ocupa una superficie de 86,95 m2 ... forma parte de la edificación incluida en el plan parcial de la playa de Puzol y señalada con el número NUM005 , hoy CALLE000 número NUM000 consistente en cuatro plantas, una de semisótano destinada a garaje y tres sobre rasante, compuesto de 43 apartamentos de dos y tres dormitorios. Dicho inmueble constituye la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 de Playa de Puzol; b) Los demandados son propietarios de la vivienda sita en planta NUM006 , número NUM007 , tipo D. Tiene su acceso por el portal E-/. Consta de cocina.... Ocupa una superficie de 85 metros. Linda frente escalera y vivienda puerta uno. Derecha entrando izquierda y fondo, terraza de uso exclusivo. Tiene el uso exclusivo y excluyente de una terraza descubierta situada en el linde derecho, izquierdo y fondo de la vivienda, el cual ocupa una superficie de 115 m2; c) Los estatutos de la Comunidad inscritos en el Registro de la Propiedad al formar parte de la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, establecía las normas por las que se regiría la Comunidad, destacando la número tres que establece: "Los propietarios de las viviendas en plantas bajas tendrán el derecho exclusivo del uso y disfrute de los patios o jardines situados en la zona comunal en el interior de cada una de las viviendas. En ningún caso se alterará la estructura externa o fachadas de la vivienda ni podrá elevar más por tanto, los setos o muros de separación de las mismas pero si podrá cerrar mediante acristalamiento o similar las terrazas por motivo de seguridad, sin necesidad de autorización o consentimiento de la Comunidad, siendo los gastos de jardinería, restauración y mantenimiento de vallas de cada una de las unidades que correspondan"; d) Las viviendas descritas están situadas una encima de la otra y los demandados han llevado a cabo un cerramiento parcial de la terraza ( alrededor de unos 50 m2) de uso privativo en todo su perímetro exterior mediante una obra de estructura de madera y cubierta inclinada con terminación de teja pegada a la línea de fachada del edificio, remitiéndonos a los efectos de completar la descripción a las fotografías aportadas al procedimiento, folios 73 a folio 82 y al informe del perito judicial; e) Los demandantes interesan la declaración de que la obra efectuada es contraria a la Ley al constituir una alteración de las fachadas y contravenir el art. 7-1 párrafo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto considera que no está comprendida en las autorizadas en las normas comunitarias inscritas en el Registro de la Propiedad, y por no contar con la autorización unánime de los copropietarios, por lo que solicita la condena del demandado a demoler la obra ejecutada; f) Los demandados contestaron a la demanda y opusieron dos excepciones procesales, la falta de legitimación activa de los demandantes y cosa juzgada, y en cuanto al fondo alegaron que la obra de cerramiento de la terraza está autorizada por los estatutos y no requiere de autorización comunitaria, segundo, que la obra de cerramiento se encuentra justificada en razones de seguridad para evitar la caída de objetos contundentes, tercero, que no supone una alteración de la fachada o configuración externa del inmueble ni merma de la seguridad en la vivienda de los demandantes pues en el complejo existen otros puntos de más fácil acceso a la vivienda del demandante, cuarto, que en el complejo residencial existen otros cerramientos en terrazas y áticos como se demuestra con las fotografías aportadas, respecto a las que la Comunidad no ha accionado al considerar que estaban amparadas en el título constitutivo, por lo que terminaba suplicando se desestimara la demanda; G) La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a los demandados a la demolición del cerramiento en la terraza por ser contraria a la Ley y no estar amparada en el título constitutivo, y atendiendo a la discrepancia de criterios que mantienen la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, no impuso a los demandados las costas de primera instancia; Ambas partes recurren la Sentencia.

SEGUNDO:- En el enjuiciamiento del recurso de apelación interpuesto por la demandada seguiremos el orden de los motivos expuestos en su escrito, empezando por las dos cuestiones de orden procesal que reproduce en su escrito:

A.- Cosa juzgada. En la contestación a la demanda se opuso la excepción en relación a la sentencia dictada en el juicio ordinario 559/07 de fecha 17 de Julio de 2008 en la que, enjuiciando una acción de demolición de una estructura construida en una de las viviendas, se pronunció en el sentido de estar amparada la misma en la norma estatutaria tercera por lo que entiende que ya existe un pronunciamiento vinculante en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada. Este Tribunal no comparte el criterio de la recurrente por cuanto para apreciar la cosa juzgada se requiere que exista una identidad entre las personas, la causa y el objeto, circunstancia que no concurre en el presente caso pues el objeto de este procedimiento es determinar si la cubrición parcial de una terraza mediante una estructura está o no amparada en el título por lo que hay que atender a las circunstancias particulares que concurren pues a la vista de las fotografías aportadas es evidente que no todos los cerramientos tienen la misma extensión ni perjudican a terceros. Compartimos plenamente el criterio de la Juez de Instancia que desestimó la excepción por lo que hacemos propios sus razonamientos.

B.- Falta de legitimación activa de los demandantes. Planteada, también, en la contestación a la demanda, fue desestimada en la sentencia pues la juzgadora de instancia entendió que, frente a la alegación de los demandados, los demandantes estaban legitimados para instar la acción de demolición de una estructura sobre un elemento común de uso privativo en aquellos casos en que se produjera un perjuicio directo o la comunidad mantuviera una actitud pasiva ante los mismos y, en concreto, se citaba en la sentencia varias resoluciones judiciales que amparaban esa decisión, fundamento segundo, por lo que dada la claridad de la decisión y la jurisprudencia en que se apoya, este Tribunal confirma también ese pronunciamiento.

C.- Entrando a analizar los motivos de apelación que afectan a la acción de demolición ejercitada, hay que revisar la valoración sobre las razones de seguridad que se invocan para justificar la construcción de la estructura, en el que se indica que la norma 3 de los estatutos justifica el cerramiento de las terrazas por motivos de seguridad, como han realizado otros propietarios y que en el caso particular que se enjuicia se produjo la caída desde un piso superior de una mesa de ping-pon siendo determinante para la instalación de la estructura. Revisada la prueba practicada y especialmente el Título invocado, norma 3 de la Comunidad, el hecho de que se autorice el cerramiento de una terraza, elemento común de uso privativo sin necesidad de autorización o consentimiento de la Comunidad no puede constituir una norma en blanco para que cada propietario pueda construir en la terraza una estructura que no solo afecta a la fachada y configuración externa del edificio sino que, también, produce un perjuicio al propietario de la vivienda situada en el primer piso, como ocurre en el presente procedimiento, por las razones que a continuación se expondrán. Como ya se ha dicho la norma estatutaria citada tiene eficacia jurídica limitada pues no ampara toda clase de construcción de estructuras, especialmente aquellas que adosada a la fachada incide en el aspecto externo del edificio; también, en cuanto merma la seguridad de la vivienda del piso superior al permitir el cerramiento de la estructura un fácil acceso sobre la vivienda del demandante, limita y reduce sus vistas de acuerdo con la configuración externa anterior y , por último, por cuanto constituye un punto de acumulación de suciedad y formación de enjambres que limitan y condicionan el uso de la terraza del demandante.

D.- La prueba practicada en la instancia permite a este Tribunal declarar que no solo para los demandantes, afectados directamente por la construcción de una estructura que cierra perimetralmente la terraza en una superficie aproximada de 50 m2, sino también para otros copropietarios que comparecieron como testigos, la estructura excede de otras instalaciones realizadas en la comunidad, no solo por su volumen sino por la incidencia negativa que produce sobre la vivienda de los demandantes. Las declaraciones prestadas en juicio por los dos peritos intervinientes demuestran que no se trata de la mera instalación de un cobertizo en una terraza de uso privativo sino, al contrario, se está ante una estructura adosada a la fachada de un inmueble que constituye un elemento común, que como tal requiere licencia de obra mayor, y que actualmente el Ayuntamiento no ha legalizado esa construcción por no tener el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, por lo que concluimos en el sentido de que nos encontramos ante una auténtica modificación de la configuración externa del edificio, que produce un daño directo a los demandantes en su condición de propietarios de la vivienda situada en el primer piso directamente afectada por la estructura.

E.- En cuanto a la Jurisprudencia que invocan los demandados de valorar la complacencia de la Comunidad con otros cerramientos e instalaciones de pérgolas, cobertizos etc. este tribunal considera que no es aplicable al presente caso, no solo porque a la vista de las fotografías aportadas las intervenciones que se han hecho sobre terrazas de uso privativo son de índole menor y consentidas por los copropietarios al no producirles perjuicio, a excepción de la efectuada en el ático aunque produce un perjuicio directo a otro, sino también porque constituyendo la razón principal de la acción ejercitada el perjuicio directo que produce, constituiría una patente para que otros, amparados en esa norma estatuaria intervinieran sobre elementos comunes de uso privativo con perjuicio directo de otros copropietarios y ello si que constituiría un auténtico abuso de derecho.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de la cual es exponente la de fecha19 de mayo de 2006 establece en relación a las intervenciones sobre elementos comunes de uso privativo la siguiente doctrina:

Tercero.- La Jurisprudencia viene proclamando desde tiempos atrás, que una de las características más importante, decisiva y vinculante de la vida en comunidad es, la de estar regida por principios de Derecho necesario, no obstante lo cual nada obsta para dar entrada en determinados casos al principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1255 del CC . como por lo demás ya reconoce la Exposición de Motivos de la Ley de 21 de julio de 1960

Así se pronuncia la sentencia del T.S. de 28 de enero de 1994 , doctrina en cuya aplicación se ha reconocido la posibilidad de reserva en exclusiva del uso de ciertos elementos comunes, como terrazas (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1978 ), patios (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1964 ), o la desafección de esos elementos para su conversión en privativos (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1979 ); o la colocación sobre ellos de toldos, marquesinas, placas, adornos y toda clase de anuncios a favor de copropietarios individuales (sentencia de Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1981 ), ya que admitido que la libre voluntad de las partes puede especificar y hasta modificar ciertos derechos y deberes como son los de uso y disfrute, nada obsta que si un elemento común puede prestar un uso complementario distinto de su finalidad principal, y sin perjudicar al resto de los copropietarios, a favor de un comunero o varios con exclusión del resto, así sea atribuido en la forma que legalmente proceda (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1984, 3 de febrero de 1987, 8 de octubre de 1993 ).

Como la Ley de Propiedad Horizontal no contiene normas, ni aún generales sobre el uso y disfrute de las cosas comunes, habrá de exigirse a cada copropietario que se sirva de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad ni impida a los demás utilizarla según su derecho. La yuxtaposición de las dos clases de propiedad que conviven en el régimen de propiedad horizontal (privativa y común) es factible y aún recomendable, la determinación sobre los elementos comunes de los derechos de uso y disfrute en favor de uno o varios copropietarios, pero sin olvidar en modo alguno la diferente naturaleza jurídica entre estos derechos (de uso y disfrute de un elemento común) y el derecho de propiedad propiamente dicho; ya que una cosa es el derecho de uso exclusivo que se concede a uno o varios propietarios de un piso o local y otra muy distinta el de propiedad.

Así, es harto frecuente que aquellos copropietarios a los que se les concede el Derecho de uso exclusivo sobre un elemento común, lo lleguen a considerar de su propiedad en el sentido de disponibilidad absoluta y privación completa de cualquier derecho de la Comunidad o para los otros Copropietarios, jactándose y actuando de cara a todos como usuarios exclusivos de elementos comunes de uso general, llegando a impedir legítimos comportamientos de la Comunidad de Propietarios. Así ocurre en la sentencia del T. Supremo de 3 de diciembre de 1993 , en la que se confirma la sentencia de un Juzgado de Madrid no dando lugar a la paralización de unas obras sobre la cubierta común del edificio pretendida por unos copropietarios para conservar el uso exclusivo de la misma que no tenían atribuido, reconociendo que es de uso general y elemento común por naturaleza. Así debe manifestarse, que una cosa es que determinados espacios se cedan para su uso exclusivo de un propietario y otra que esas zonas pasen a ser propiedad individual, a no ser lo que establece el título constitutivo.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el motivo de apelación y confirmar la sentencia en el pronunciamiento que estima la acción de demolición ejercitada.

TERCERO.- Confirmado el pronunciamiento principal procede analizar el recurso de los demandantes que afecta a la no imposición de costas a los demandados pese a la estimación de la demanda al considerar que existe jurisprudencia contradictoria de las distintas Audiencias Provinciales y tratarse de un supuesto complejo que genera dudas entre la aplicación formal de la Ley o la aplicación de un criterio más amplio. La parte demandante considera que deben imponerse las costas a la demandada, pues la tutela judicial solicitada quedaría disminuida al tener que soportar el coste del procedimiento. El recurso que afecta a las costas procesales debe estimarse, no solo porque estamos ante un supuesto de estimación íntegra de la demanda al declarar la ilegalidad de la construcción de una estructura que cierra 50 m2 de terraza adosándola perimetralmente a la fachada del edificio con perjuicio directo de los demandantes, sino también porque las circunstancias que concurrieron en su construcción, realizada en periodo no estival, impidieron otro tipo de intervención que podría haber evitado su construcción, no apreciamos circunstancia que justifique la no imposición de costas, pues, admitiendo que las Audiencias Provinciales han dictado múltiples resoluciones en esta materia , hay que atender a las circunstancias de cada caso y el que aquí se contempla constituye una clara infracción de los artículos 7-1, párrafo 2º de la LPH , y no está amparada en el título constitutivo.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398-1 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de los demandados, procede imponerles las costas de ésta instancia. Al estimarse el recurso de los demandantes no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recuso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ramón Cuchillo García en representación de Don Torcuato y Doña Verónica , y con estimación del recurso a su vez interpuesto por el Procurador Don Raul Martínez Jiménez en representación de Doña Emma y Don Augusto , debemos revocar en parte la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a las costas procesales, dejándolo sin efecto, y sustituyéndolo por otro que impone a los demandados Doña Verónica y Don Torcuato las costas de primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos. Se imponen a los demandados las costas causadas en esta instancia y sin pronunciamiento especial en cuanto a las causadas por los demandantes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia se pueden interponer los recursos extraordinarios de casación por interés casacional y de infracción procesal.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dos de junio de dos mil diez.