Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 615/2009 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/002709

A.p.ordinario L2 615/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 269/08

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Recurrente: Rosaura , Inocencio y Araceli

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON, ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a: GONZALO VIDORRETA LASA, MARIA JESUS PEREDA CHAVARRI y MARIA JESUS PEREDA CHAVARRI

SENTENCIA Nº 301/10

ILMAS. SRAS.

Dña. ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. Mª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de dos mil diez.

En nombre de S.M el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Visto por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario nº 269 de 2008 seguirod en primera insancia ante el Juzgado de primera instancia nº uno de Baracaldo y del que son partes como demandantes D. Inocencio y Dña. Araceli , representados por el Procurador D. JESUS FUENTE LAVIN y dirigidos por la Letrada Dña. MARTA PEREDA CHAVARRI y como demandada Dña. Rosaura representada por la Procuradora Dña. MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y dirigida por el Letrado D. GONZALO VIDORRETA LASA siendo Ponente es esta instancia la Ilma Sra. Magistrada Doña ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 26 de Mayo de 2009 sentencia cuya parte dispositiva die literalmente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Jesús Fuente Lavin en nombre y representación de Dña Araceli y D. Inocencio frente a Dña Rosaura debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de los actores está libre de servidumbre a favor de la finca de la demandada.

No hay pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de ambas partes litigantes, y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose para votación y fallo del recurso el día 9 de Junio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de los autos en ambas instancias se han obersavdo las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del juicio es de 34 minutos y 23 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Rosaura apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose parcialmente la misma se impongan las costas de la primera instancia a la parte actora, dado que ejercitándose en la demanda un acción negatoria de servidumbre, lo que realmente se ha debatido en la litis es si la edificación de la recurrente invade o no el terreno de los demandados, y concluyendo la sentencia que no es así, lo que conlleva a la desestimación principal de la acción ejercitada, y la petición de que se declare que la finca propiedad de los actores está libre de servidumbre alguna a favor de la casa de la demandada no es una declaración genérica o programática, sino que se encuentra directamente orientada a posibilitar las peticiones contenidas en los apartados posteriores del suplico, es decir, el hecho de que el alero de la edificación de la recurrente invada la finca propiedad de los actores, y al no existir servidumbre alguna debe ser demolido, mientras que la sentencia ha entendido que el alero no sobrevuela el terreno de los actores, por lo que realmente la sentencia está desestimando incluso la primera de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, al decir que el terreno existente bajo el alero pertenece a la demandada, y por ello, existiendo una estimación sustancial de la demanda, deben imponerse las costas a la parte que ha visto sustancialmente desestimadas sus pretensiones.

La representación de D. Inocencio y Doña Araceli apela también la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma y se atiendan todos los pedimentos de la demanda y a que la prueba presentada de contrario, el informe pericial, no está debidamente realizado, ni se refiere al objeto del procedimiento y no es en si prueba pericial porque el perito carece de facultades para declarar sobre el derecho de propiedad, como lo hace, el objeto del procedimiento no es una declarativa de dominio ni un deslinde y el Juzgado no precisa de asistencia pericial para pronunciarse sobre derechos de propiedad, siendo el informe a todas luces incorrecto, no existe ningún titulo de propiedad a nombre de los demandados de una propiedad de una cabida de 1284,87 m2, pues la propiedad de la demandada ocupa 437 m2, no existe acreditación de la titularidad sobre las medidas atribuidas a la actora, por razón de su escritura de propiedad y de las certificaciones registrales que obran unidas al procedimiento civil, hay error de derecho en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, solo se ha alegado por la demandada que la tejavana lleva construida mas de 20 años, no que el alero sobresaliendo lleve mas de 20 años, solo se ha dicho que no se ha alterado la configuración del mismo, sin probar nada al tiempo que dicha configuración tiene, por lo que no puede declararse acreditado que exista adquisición por prescripción de la servidumbre de vuelo.

SEGUNDO.- Para resolver adecuadamente las cuestiones planteada por ambas partes recurrentes debe recordarse que la demanda interpuesta en su día se basaba en la consideración de que la demandada había realizado un tejado con alero que sobresalía de su propiedad y volaba sobre la propiedad de los recurrentes, sin que la demandada ni la casa ostentaran ningún derecho de vuelo sobre la finca de los actores, ejercitándose por lo tanto una acción negatoria de servidumbre y a dicha pretensión se opuso la demandada Doña Rosaura aduciendo que la edificación tenia una antigüedad de 21 años, no siendo cierto que el cobertizo o garaje lindase con la propiedad de los demandantes sino que eran las respectivas fincas las que lindaban, teniendo el alero actual las mismas dimensiones que el anteriormente existente, siendo el terreno existente bajo dicho alero propiedad de la demandada, acompañando al efecto un informe emitido por un perito topógrafo en apoyo de tales afirmaciones, entendiendo que las obras de rehabilitación ejecutadas no menoscababan propiedad ajena alguna ni conculcaban los artículos 348 y 350 del Código Civil .

Pues bien, con estos antecedentes, la Sala estima que no puede prosperar la postura de la parte actora, pues sosteniéndose en la demanda que el alero de la construcción de la demandada volaba sobre la propiedad de los recurrentes, ello no se ha acreditado, pues así se infiere del contenido del informe topográfico aportado por la parte demandada, debidamente ratificado y aclarado en el Juicio, sin que el mismo se haya desvirtuado por ninguna prueba articulada de contrario, no habiendo quedado tampoco desvirtuada la argumentación de la parte demandada de que la construcción no lindaba con la finca de los demandantes, sino que lo que lindaba eran las respectivas fincas, no la finca de los demandantes y la construcción, por lo que no cabe reputar acreditado que el alero con su canalón invada la propiedad contigua, y sin que la documentación obrante en autos, aportada por los actores sirva para desvirtuar esta afirmación, debiendo señalarse a estos efectos que la parte actora pudo haber aportado algún dictamen pericial que desvirtuase el contenido del informe topográfico, y sin embargo no lo hizo.

Por el contrario, ha quedado acreditado que en la edificación propiedad de la demandante y que se viene utilizando como garaje, tan solo se ha efectuado una rehabilitación, pero manteniendo la configuración originaria, por exigencias municipales, según se desprende del informe y manifestaciones del perito D. Leonardo , Arquitecto Técnico que intervino en la obra de rehabilitación, habiendo reconocido Doña Araceli que el cobertizo tendría unos 20 años de antigüedad, renocimiento este que resulta significativo, porque aunque ahora no se está discutiendo si ha podido producirse una usucapión, pues la parte demandada no reconvino solicitando que se declarase la existencia de servidumbre adquirida por prescripción, el hecho de que el alero llevase tantos años en la edificación, corrobora que realmente el terreno integrado bajo el mismo no sea propiedad de los demandados, y en tal sentido deben desestimarse las pretensiones de la demanda, en la que, no hay que olvidarlo, se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre y cuyo presupuesto básico para triunfar era que quedara acreditado que el alero caía sobre parte de la finca perteneciente a los demandantes, extremo este que no ha obtenido la adecuada probanza y por ello debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

TERCERO.- E igual suerte desestimatoria debe correr el recurso de apelación interpuesto por la demandada pues pretendiéndose que se impongan las costas de la primera instancia a los demandantes, por entender la parte recurrente demandada que en realidad se ha producido una estimación de los pedimentos de la demanda, dicha tesis no resulta admisible por cuanto que al contestar a la demanda la representación de la demandada adujo con carácter subsidiario que se había producido una adquisición por prescripción de servidumbre, al haber transcurrido mas de 20 años desde la construcción y tratarse de una servidumbre continua y aparente, es decir, que también se alegaba la existencia de una servidumbre, aunque se hiciera de manera subsidiaria, aunque luego dicha alegación no se materializara mediante la oportuna reconvención y no se hiciera sobre ella petición alguna en el suplico, pero la alegación se hizo, de ahí que se hiciera en la sentencia, en su parte dispositiva, estimación del primero de los pedimentos de la demanda, lo que conllevaba una estimación parcial de la demanda y la consiguiente no imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia.

Procede por todo lo expuesto desestimar los dos recursos de apelación interpuestos, y la consiguiente confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición a los apelantes a tenor de lo dispuesto en el vigente articulo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por las representaciones de D. Inocencio y Doña Araceli y de Doña Rosaura , contra la sentencia dictada el dia 26 de Mayo de 2008, por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de primera instancia nº uno de Baracaldo en Juicio Ordinario nº 269 de 2008 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia derivadas de sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.