Sentencia Civil Nº 301/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 201/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 201 (VC-46-152) 11

PROCEDIMIENTO Juicio Verbal 1687/10

JUZGADO Instancia num. 5 Denia

SENTENCIA Nº 301/11

Ilmo.Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a doce de julio del año dos mil once

El Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto los autos de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Denia con el número 1687/10, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada integrada por D. Balbino y Dª Marí Juana , representados en este Tribunal por el Procurado D. Daniel J. Dabrowki Pernas y dirigidos por el Letrado D. David Ivars Ivars; y como parte apelada la mercantil demandante Construcciones Avilés Grimalt S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por el Letrado D. Juan Ivars Font, que ha presentado escrito de oposición

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 1687/10, se dictó Sentencia con fecha 13 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Construcciones Avilés Grimalt S.L. representada por procurador de los Tribunales Don Miguel Llobell y defendido por letrado Don Juan Ivars Pons contra Don Balbino y Doña Marí Juana, debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la suma reclamada, condenando en consecuencia a Don Balbino y Doña Marí Juana a pagar la suma de 3.155 ,20 euros más intereses legales, así como al abono de las costas devengadas." .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 4 de abril de 2011 donde fue formado el Rollo número 201/VC-46-152/11. Designado el magistrado a quien por turno corresponde el conocimiento del recurso de apelación , y transcurrido el emplazamiento, quedaron los autos vistos para Sentencia en fecha 6 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Ante la pretensión de abono del precio de las obras ejecutadas de excavación para reforzar piscina, y de reparación de daños en el mismo objeto, sito en la propiedad de los demandados, Urbanización Montemar 11-X de Benissa , por importe total de 3.155,20 euros , se solicitó la suspensión del proceso hasta tanto se resolviera la demanda formulada por los demandados el día 7 de diciembre de 2010 frente a la actora por vicios en la construcción de la citada piscina , en el entendimiento que constituía tal cuestión prejudicialidad civil respecto de la pretensión de la actora, argumentándose en cuanto al fondo de la cuestión que no había deuda dado que los trabajos realizados habían sido de reparación de los defectos derivados de la construcción por la actora de la piscina reparada.

En la instancia la Resolución ha sido sin embargo favorable a los intereses de la actora.

De un lado, en el momento procesal oportuno, se desestimó la existencia de cuestión prejudicial y, en cuanto al fondo, la Sentencia de instancia argumenta que las obras de reparación ejecutadas tienen su origen en las actuaciones constructivas realizadas en la parcela colindante en el año 2004 que determinaron corrimiento de tierras y movimientos estructurales en la piscina, causándole daños , hechos respecto de las que los demandados han obtenido sentencia condenatoria frente al colindante por importe de 23.142 euros, no habiéndose por tanto probado que su origen de los daños se encuentre en una actuación irregular de la constructora demandante, Avilés-Grimalt Construcciones S.L., conclusiones a las que se enfrentan los demandados con su recurso de apelación reproduciendo la solicitud de suspensión por cuestión prejudicial y , en cuanto al litigio en sí , aduciendo error en la valoración de la prueba en relación al origen de los daños y, por tanto, de la reparación cuyo cobro se solicita.

SEGUNDO.- Como de lógica jurídica resulta , es preciso analizar en primer término la solicitud de suspensión del proceso al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por si concurriera cuestión de prejudicialidad civil con ocasión de la demanda presentada por los demandados frente a la mercantil actora por incumplimiento contractual del contrato de obra en base al cual se construyó la piscina , consistente en construcción deficiente o defectuosa determinante de daños que se afirma por el demandado, dieron lugar a las actuaciones constructivas que se reclaman en el presente procedimiento.

Señala el apelante que los trabajos objeto de reclamación por la actora, lo fueron de reparación de la piscina de los demandados consistentes en la excavación para reforzar estructuralmente la piscina , la eliminación del mosaico del interior del vaso, el picado y enfoscado y enlucido, con la colocación del mosaico interior, obras necesarias por causa de los vicios de la construcción de la citada piscina llevada a cabo por el demandante , y que han sido puestos de relieve por el perito Sr. Íñigo que ha fijado un valor de reparación de 19.265 ,86 euros, de modo tal que la decisión en el presente pleito requiere dilucidar la cuestión planteada en aquél procedimiento sobre responsabilidad del actor en la construcción de la piscina, siendo esta decisión, antecedente de la del presente procedimiento en tanto no resultarían condenados los demandados al pago reclamado si se reconocieran los vicios que se imputan al actor, siendo necesario por tanto acordar la suspensión hasta obtener Resolución en aquél procedimiento sobre vicios de la construcción , tanto más cuando no es posible la acumulación de procesos.

El motivo se desestima.

En primer lugar , señalar que es errónea la conclusión procesal que se aduce en segundo término respecto de la imposibilidad de acumulación, ya que la acumulación entre juicios declarativos , verbales y ordinarios, está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en particular en su artículo 77-1, párrafo segundo donde se establece que

Se entenderá que no hay pérdida de Derechos procesales cuando se acuerde la acumulación de un juicio ordinario y un juicio verbal, que proseguirán por los trámites del juicio ordinario, ordenando el Tribunal en el auto por el que acuerde la acumulación , y de ser necesario, retrotraer hasta el momento de admisión de la demanda las actuaciones del juicio verbal que hubiere sido acumulado, a fin de que siga los trámites previstos para el juicio ordinario.

Por tanto, se pudo por la parte, proponer la acumulación del proceso al verbal -art 79 Ley de Enjuiciamiento Civil - por ser éste el más antiguo y adaptar ambos al juicio ordinario. De hecho, esta hubiera sido la solución más apropiada.

Pero dado que no se formuló, ha de analizarse si hay riesgo de resoluciones contradictorias que es, a la postre, lo que se ha de tratar de evitar más que de obtener una Resolución en un sentido u otro.

En el caso se pretende considerar cuestión prejudicial , aquello que se articula en este procedimiento por quien formula la propuesta, a modo de exceptio non adimpleti contractus o exceptio non rite adimpleti contractus . Siendo así, resulta evidente que hay riesgo de resoluciones contradictorias.

En efecto y aunque se oponen sin explícita referencia aquellas excepciones, la parte ha decidido formular demanda para poner de manifiesto la construcción viciada y por tanto, por doble vía, promueve acciones de naturaleza contractual, una, en el propio proceso , para inutilizar la acción del contrario, otra, en otro proceso, para obtener un pronunciamiento de incumplimiento con el efecto resarcitorio correspondiente. Sin embargo entendemos que en absoluto puede ser tenida como cuestión prejudicial porque en este proceso, en el que no cabe apreciar, por ser anterior , la excepción de litispendencia que incluso de oficio podría plantear este Tribunal, donde el hecho de la obra y su impago están reconocidos se ha optado por la formulación de las excepciones señaladas, rechazándose la opción de la demanda reconvencional que tuviera los requisitos exigidos en el juicio verbal, y de la acumulación de autos. Siendo así, formular luego por la parte una acción autónoma contra el actor por vicios de construcción respecto de aquél elemento que constituye el objeto sobre el que se han ejecutado las obras que se reclaman, no puede constituirse en cuestión prejudicial pues aun en el caso de la desestimación en este procedimiento de la excepción, no constituiría tal pronunciamiento efecto cosa juzgada respecto del proceso iniciado por la parte en el ejercicio de una acción de cumplimiento contractual autónoma que determinará el efecto correspondiente, que ciertamente no será ya el efecto compensatorio ni el suspensorio del propio cumplimiento, pero no producirá pérdida de Derechos una vez se produzca , en su caso, el reconocimiento del incumplimiento de la contraparte con el efecto económico correspondiente.

En suma , si solo es apreciable la prejudicialidad cuando lo que se decida en un proceso es presupuesto lógico-jurídico de lo que ha de resolverse en aquel otro en el que se plantea la cuestión, en el caso no siendo así por lo expuesto , dado que es dable obtener resoluciones independientes obviando el examen. Razones de seguridad jurídica y de economía procesal justifican que se aguarde a la resolución del primero, puesto que podría ser inútil continuar el segundo dependiendo de la Resolución que recaiga en el que es presupuesto sobre el cual habrá de decidirse ulteriormente.

TERCERO.- Respecto del fondo de la cuestión, niega el apelante cualquier relación entre las razones de reparación por la actora de la piscina, en julio de 2007, y el desplome del muro perimetral de la parcela colindante que dio lugar a otro proceso judicial en el cual los demandados fueron reparados por los daños padecidos, afirmando por el contrario que el informe pericial aportado y ratificado en el acto del juicio , ha puesto de relieve el origen de los daños.

Sin embargo entendemos que este extremo no ha quedado en este proceso probado, pues el informe pericial Don. Íñigo, aun poniendo de relieve la existencia de posibles causas derivadas de vicios en la construcción de la piscina como origen de las filtraciones padecidas, según se reconoce por los apelantes , a principio del año 2010, no desdicen la existencia de otros motivos causales respecto de los daños muy anteriores que dieron lugar a las reparaciones en julio de 2007, en este caso, el derrumbe de un muro con corrimiento de tierras que pudiera haber desplazado el vaso de la piscina o su asentamiento, y su consiguiente quiebra o fractura, hechos respecto del que existe correspondencia temporal sin que por el contrario se tenga aquí constancia, de que los defectos apuntados por el arquitecto, fueran origen o coadyuvaran a los daños reparados.

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación , se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

QUINTO.- .- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso formulado han sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 L.E.C. -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada integrada por D. Balbino y Dª Marí Juana, representados en este Tribunal por el Procurado D. Daniel J. Dabrowki Pernas, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Denia de 13 de diciembre de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno , siendo firme en derecho.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronuncia, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. magistrado celebrando audiencia Pública. Doy fe.-