Sentencia Civil Nº 301/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 612/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00301/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7009890 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 612 /2010 UNIPERSONAL

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 359 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID

De: VIAJES KUONI, S.A.

Procurador: JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ

Contra: María Rosario , Luis Miguel POLITOURS, S.A.

Procurador: ISABEL JULIA CORUJO, ISABEL JULIA CORUJO , CARLOS DELABAT FERNANDEZ

Seccion Decimotercera. Resolución Unipersonal

Magistrado: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a tres de junio de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid Unipersonal,

ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados DOÑA María Rosario Y D. Luis Miguel , representados por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo y asistidos del Letrado D. Carlos Mateos Ciria, de otra, como demandado-apelante VIAJES KUONI S.A., representado por el Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz y asistido de la Letrada Dª Carlota Infante Crespo, y de otra, como demandado-apelado POLITOURS, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández y asistido del Letrado D. Arturo González Quinzá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 57, de los de Madrid, en fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Juliá Corujo en nombre y representación de Dª María Rosario y D. Luis Miguel contra VIAJES KUONI, S.A. representada por el Procurador Sr. Pinto Marabotto y POLITOURS, S.A. , representada por el Procurador Sr. Delabat Fernández, debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a dichas demandadas a abonar a los actores la cantidad de MIL SEISCIENTOS EUROS (1600 euros), que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas procesales a la demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada , elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de septiembre de 2010, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Asuntos, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente Resolución el día uno de junio de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Viajes Kuoni S.A., codemandada en primera instancia junto con Politours S.A., se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 57 de Madrid con fecha 29 de octubre de 2.009, estimatoria de la demanda de reclamación de la cantidad de 1.600 euros interpuesta por los actores Dª. María Rosario y D. Luis Miguel, en concepto de devolución de dicha cantidad entregada como anticipo de un viaje concertado por los referidos actores con las referidas demandadas, denunciando como motivos de apelación: en primer término, aplicación indebida de los arts. 26 y 27 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios; en segundo lugar inaplicación del art. 162.1 del Real Decreto Legislativo 1/07 por el que se aprobó el T.R. de la L.G.D.C.U.; en tercer lugar, infracción del art. 1.137 del C.C . y la jurisprudencia que lo interpreta, en cuarto lugar infracción por inaplicación del art. 247 del C.Co .; y finalmente interpretación errónea de las Sentencias que la contraparte cita.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante denuncia aplicación indebida de los arts. 26 y 27 de la L.D .C.U. que la Sentencia invoca para desestimar la falta de legitimación pasiva opuesta , sin tener en cuenta que dichos preceptos ya habían sido derogados por la Disposición Final segunda del T.R. de la L.G.C.U . cuando se firmó el contrato, y sin tner en cuenta que el derogado art. 27 de la citada Ley predicaba la solidaridad respecto de las empresas que facilitaran o suministraran servicios no respecto de las agencias de viajes en concreto.

El motivo debe ser rechazado. Es cierto que los arts. 26 y 27 de la primitiva L.D.C.U. de 19 de julio de 1.984 fueron derogados por la Disposición Derogatoria Única del Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , la cual, en su numero 5 expresamente dispuso "Se derogan las siguientes disposiciones: 5. Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados", pero la vigente regulación de los viajes combinados contenida mantiene la solidaridad de los organizadores con las agencias de viajes por cuanto en el art. 151.2 expresamente dispone que " A los efectos de lo previsto en este Libro , el organizador y el detallista deberán tener la consideración de agencia de viajes de acuerdo con la normativa administrativa" y en el art.162.1 inciso segundo dice que "La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos , sin perjuicio del Derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado. El T.S. en Sentencia de 20 de enero de 2.010, aunque referida a un supuesto en el que era de aplicación la entonces vigente Ley de Viajes Combinados dijo con argumentos perfectamente aplicables al actual supuesto que "La jurisprudencia de esta Sala ha optado por la regla de la solidaridad, aunque las Sentencias donde se aplica han sido pronunciadas sobre hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Ley 21/1995. Así ocurre en las Sentencias de 23 julio 2001, 11 octubre 2005, 2 febrero 2006 ; la Sentencia de 21 marzo 2006 dice que de las normas que cita,"(...) resulte de todo punto inadmisible presentar la relación hotelero-mayorista (organizador) -minorista (detallista)- cliente (usuario final) como totalmente compartimentada o estanca, pues ante una situación de emergencia como la provocada por la quiebra de la mayorista la atención a los usuarios finales en destino o con reservas confirmadas hacía necesaria la relación entre minoristas y empresas hoteleras , como por demás resulta hoy claramente de la responsabilidad solidaria frente al consumidor que establece el artículo 11.1 de la citada Ley 21/95, dictada precisamente para incorporar al Derecho español la Directiva 90/314/CEE igualmente citada" y añade "Aunque no resulte aplicable al supuesto del litigio, debe ponerse de relieve que el artículo 162 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, redacta de forma clara la norma contenida en el artículo 11 de la Ley 21/1995 y después de señalar que los organizadores y detallistas responderán frente al consumidor y usuario "en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión(...)", establece que "La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas , concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado" , aclarando, por tanto, la característica solidaria de la responsabilidad frente al viajero , que la atormentada redacción del artículo 11 permitía discutir", y finalmente concluye diciendo que "Los razonamientos que justificaron en su día la configuración de la responsabilidad como solidaria han sido los siguientes: a) que existe un mandato entre mayorista y minorista o agencia........De esta caracterización de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se pone de manifiesto que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art. 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión , la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista. b) Que hay responsabilidad por el uso de terceros auxiliares en el cumplimiento del contrato.......c) Que la solidaridad tiene como finalidad la protección del consumidor.........d) Finalmente, la solidaridad se defiende diciendo que tienen obligación de responder los que se benefician con el precio pagado......Los razonamientos expuestos hasta aquí obligan a esta Sala a confirmar la jurisprudencia que, en casos anteriores a la ley 21/1995 había considerado solidaria la responsabilidad del mayorista y del minorista/agente de viajes por los daños causados en el desarrollo del viaje combinado. A las razones ya expresadas, se debe añadir que: a) la normativa sobre protección de consumidores y usuarios establece en general la solidaridad cuando sean varias las personas que deben responder frente a un consumidor por los daños causados. Así, por ejemplo , el artículo 27.2 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía que "si en la producción del daño concurrieren varias personas , responderán solidariamente ante los perjudicados", el artículo 7 de la ley 22/1994, de 6 julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (repetido en el artículo 132 del Texto refundido) establece que "las personas responsables del mismo daño por aplicación de la presente Ley lo serán solidariamente". Por otra parte, las reglas del Draft Common Frame of Reference (DCFR , 2009), en el artículo III.-4 :103 (2) dice que si los términos de la obligación no determinan el tipo, la responsabilidad de dos o más deudores que deben cumplir la misma obligación es solidaria , lo que se aplica especialmente cuando sean responsables por el mismo daño".b) El segundo argumento consiste en que la confianza del consumidor se centra en la persona o sociedad con quien contrata, que es el minorista y prácticamente nunca con el mayorista. Este es un nuevo argumento que va a favorecer la protección del consumidor, que es lo que se trata de obtener con las normas que establecen la responsabilidad solidaria por los daños causados en un viaje combinado. De este modo resulta lógico que el minorista responda frente al consumidor y para no dejarle desamparado, la regla de la solidaridad le va a permitir repetir contra el mayorista. c) La finalidad de la Directiva, como ya se ha expresado es la protección del consumidor y éste en las Directivas que establecen regulaciones especiales para determinados contratos, excepto en la de Viajes combinados, goza de la garantía expresa de la solidaridad , lo que no impide que las responsables condenadas puedan ejercitar las correspondientes acciones de regreso contra quien haya causado verdaderamente el daño o parte del mismo.

TERCERO.- En el segundo de los motivos denuncia inaplicación o indebida aplicación tacita del art. 162.1 del T.R. L.G.D .C.U. porque la precitada solidaridad entre el agente de viajes mayorista y el minorista solo opera en el ámbito respectivo de gestión de cada uno de ellos y en este caso se trata únicamente de la devolución de una determinada cantidad por cancelación del viaje no por ejecución o ejecución defectuosa del mismo, cantidad que la hoy apelante nada mas percibirla de los actores puso a disposición de la codemandada Politours, y además en este caso no concurren varios organizadores o detallistas conjuntamente como exige el párrafo segundo del referido artículo.

El motivo debe ser igualmente rechazado. Al margen de los anteriores argumentos, no es cierto que la solidaridad del mayorista y minorista frente al consumidor este prevista solo para los supuestos de inejecución o ejecución defectuosa del contrato. El art. 152 del repetido T.R. dice que"El detallista o, en su caso, el organizador deberá poner a disposición de los consumidores y usuarios un programa o folleto informativo que...... deberá incluir una clara, comprensible y precisa información sobre los siguientes extremos: i) Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y demás condiciones del viaje", y el art. 154 al referirse a la forma y contenido del contrato menciona expresamente en su apartado: j) El precio del viaje combinado , desglosando los gastos de gestión....... y en su apartado k) Los gastos de anulación, si los hubiere y puedan calcularse razonablemente de antemano , debidamente desglosados y finalmente el art. 160 al regular la resolución del contrato dice que "En todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo Derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado ", de forma que la responsabilidad solidaria a la que se refiere el citado art. 162 del T.R . abarca también a los supuestos de cancelación del viaje por el usuario o consumidor porque dicha responsabilidad empresarial (sean estos organizadores o detallistas) abarca el completo y correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, y entre las obligaciones contractuales del organizador figura expresamente, como vemos la información respecto de los gastos de cancelación del viaje.

CUARTO.- En el tercero de los motivos, denuncia la infracción del art. 1.137 del C.C . por falta de concurrencia de los requisitos del referido articulo ya que la devolución de la prestación, es decir de la cantidad reclamada solo podría cumplirla Politours que es quien la percibió.

La apelante confunde la responsabilidad solidaria de los deudores con la posibilidad de hacer frente a la misma. El hecho de que uno o varios de los deudores solidarios no hayan sido los destinatarios finales de las cantidades a cuyo pago resultan obligados, no afecta en modo alguno a su responsabilidad solidaria, sea esta ex lege o ex contractu. El art. 1.137 del C.C . impone la obligación de prestar íntegramente el objeto de la prestación a cada uno de los deudores solidarios cuando resulten condenados , sin perjuicio de que luego el que paga reclame de los demás codeudores.

QUINTO.- En el cuarto motivo igualmente denuncia inaplicación del art. 247 del C . Comercio, esta vez , porque siendo Viajes Kuoni comisionista de Politours los actores no podían ejercitar las acciones derivadas del contrato mas que contra el comitente, al resultar probado que fue Politours la que envió a Viajes Kuoni la factura de gastos de cancelación

También el motivo debe decaer. Al margen de lo expuesto anteriormente acerca de la solidaridad establecida en el T.R. de la L.G.D.C.U., aunque se admitiera la cualidad de comisionista de la apelante, el precepto aplicable no seria el invocado art. 247 del C.Co. sino el 246 del mismo que obliga al comisionista a responder frente a las personas con quienes contratare cuando lo haga en nombre propio, sin perjuicio de las acciones que le correspondan frente al comitente, y es que, como adelanta la Juzgadora de instancia, en el presente caso , resulta probado que los actores aunque no llegaron a firmar ningún contrato, entregaron 800 euros cada uno de ellos (en total los 1.600 euros reclamados) a Viajes Kuoni , siendo esta entidad la que emitió los recibos de las cantidades entregadas sin que en ninguno de ellos figurara la codemandada Politours; resulta asimismo probado que la recurrente tampoco entregó a los demandantes folleto informativo alguno en el que se especificaran los posibles gastos por cancelación anticipada del viaje; y resulta finalmente probado que la factura emitida por los referidos gastos de cancelación lo fue por Viajes Kuoni sin especificación alguna de los posibles gastos en que dicha Agencia o Politours hubieran podido incurrir. Si, como decíamos el art. 152 del T.R . obliga al detallista (la Agencia de viajes) a poner a disposición del consumidor un folleto informativo que contenga por escrito entre otras menciones una clara, comprensible y precisa información sobre las cancelaciones y el art. 154 por su parte exige que se concreten o desglosen los gastos de anulación es evidente que cuando no se acreditan tales gastos, solo cabe que el organizador o detallista reclamen la penalización que el art. 160 establece para los supuestos de Resolución del contrato por el consumidor consistente en el 5 por ciento del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por ciento entre los días tres y diez, y el 25 por ciento dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida, por lo que habiéndose reconocido que la cancelación se produjo 33 días antes del viaje no ha lugar a penalización alguna, ni a retener las cantidades entregadas como gastos de cancelación.

SEXTO.- El quinto y último de los motivos referido a la errónea interpretación de la jurisprudencia en torno a la solidaridad debe ser rechazado por lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos de esta Sentencia.

SÉPTIMO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimo el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz en nombre y representación de Viajes Kuoni S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrado Juez de 1ª Instancia nº 57 de Madrid con fecha 29 de octubre de 2.009, de la que el presente Rollo dimana, debo confirmarla y la confirmo con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 612/10 lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico