Sentencia Civil Nº 301/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5177/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00301/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602031

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005177 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000498 /2009

APELANTE: Vicente

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: MIGUEL HINRICHS GALLEGO

APELADO/A: Jesús Manuel

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Letrado/a: ALBERTO MARTIN MENOR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Míguez Tabares, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.301/2011

En Vigo, a treinta de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000498 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005177 /2009, es parte apelante -demandante: D./ª Vicente , representado por el procurador D./ª GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido del letrado D./ª MIGUEL HINRICHS GALLEGO; y, apelado -demandado: D./ª Jesús Manuel representado por el procurador D./ª ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del letrado D./ª ALBERTO MARTIN ME NO R, sobre Interdicto mantener posesión.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 4/6/2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Vicente contra Jesús Manuel, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales.

Esta resolución no produce efectos de cosa juzgada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador Gisela Alvarez Vázquez, en nombre y representación de D . Vicente, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24/3/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reitera en esta alzada la pretensión de la parte demandante relativa a que se declare haber lugar a la reposición de la posesión de la que, según manifiesta, ha sido privada por el demandado al haber procedido este último a construir un muro que impide el acceso de Don Vicente a su finca desde el camiño do Cocho.

El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el Derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente , quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto , destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 E.D.L. 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al Derecho de propiedad o al Derecho a poseer, toda vez que quien se crea con Derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta , por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como correctamente se indica en la Sentencia de instancia, para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000 , para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto , con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que "El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor (art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un Derecho" (art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un Derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa (art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o Derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa , de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada".

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

SEGUNDO.- En el presente proceso la parte recurrente acredita ser propietaria de la finca denominada " FINCA000 ", que linda en su viento Oeste con la finca denominada "LUGAR DE ARRIBA" , propiedad de Don Jesús Manuel .

Se articula el recurso en un supuesto error en la valoración de la prueba. Se alega en primer lugar la existencia de confusión por la juez a quo en el inicio del fundamento jurídico segundo de la sentencia en los conceptos de "carretera" y "camino do Cocho", como si se tratase de dos elementos cuando realmente se refieren a uno. Sin embargo en los párrafos primero y segundo del citado fundamento jurídico la juez de instancia se limita a fijar las pretensiones y argumentos ofrecidos por cada una de las partes litigantes, y no se aprecia el error invocado al indicarse, como planteamiento efectuado por la parte actora, que con el muro ejecutado por el demandado se corta el trayecto del camino do Cocho (o carretera) a la finca del actor y que la parte demandante considera que el terreno que constituye dicho acceso forma parte integrante de la finca de su propiedad.

Como hemos señalado con anterioridad, no procede en este procedimiento efectuar valoraciones jurídicas acerca de la titularidad dominical sobre la franja de terreno de litis, respecto a la cual cada una de las partes litigantes afirma que forma parte de la finca de su propiedad; cuestión esta que deben las partes ventilar en el proceso declarativo correspondiente.

Afirma la parte recurrente que la finca de su propiedad, según se refleja en la Escritura de "Apartación , Aportación de Gananciales y Apartación" otorgada ante el Notario de Vigo Don Santiago Botas Prego el 16 de septiembre de 2004 por Don Vicente, Doña Sagrario y los cónyuges Don Gerardo y Doña Adoracion, tiene los siguientes lindes: Norte, de Mariano y Enma ; Sur, de Tomás ; Este, de Gerardo y de Adoracion ; y Oeste, de Jesús Manuel y camino do Cocho.

Con fecha 4 de octubre de 2005 se otorgó ante el mismo fedatario público "Escritura de Acta de deslinde" por Don Vicente y Don Jesús Manuel, y en la misma se reseñan los linderos expresados en la escritura notarial anterior , con la salvedad del viento Norte, en el que se indica: de Mariano y Enma, hoy además camino do Cocho, donde termina en punta. En dicho documento se describe la finca denominada "LUGAR DE ARRIBA", propiedad de Don Jesús Manuel, con los siguientes linderos: Norte, con camino do Cocho; Sur, Tomás ; Este, Sagrario en plano más alto , hoy de Vicente ; y Oeste, de Balbino .

Se afirma por la parte recurrente que , en base a lo expresado en los dos documentos citados, se acredita la titularidad sobre la franja de terreno existente entre el camino do Cocho y el resto de la parcela de su propiedad. Se hace referencia asimismo a otros documentos, como la descripción de la finca del actor contenida en la Declaración de Bienes presentada ante la Consellería de Facenda por los herederos de Don Francisco y los documentos privados de los que trae causa , el informe elaborado por la Policía Local de Vigo o la inscripción en el Registro de la Propiedad efectuada por los padres del demandado y que fue aportada y admitida como prueba en el rollo de apelación. Sin embargo debemos indicar que, de los términos contenidos en el informe policial (pues el mismo no ha sido ratificado), se deduce que el mismo da respuesta a una reclamación planteada por persona distinta del demandante , no se concreta la imposibilidad de paso a la finca del actor, ni que el mismo se viniese prestando por dicho punto. En relación con la inscripción registral, que ha sido aclarada por una escritura complementaria posterior emitida por los otorgantes de la primera que había accedido al Registro de la Propiedad y que obra unida igualmente al rollo de apelación, no aporta la misma ninguna relevancia para la resolución del litigio planteado , pues nada aclara en cuanto al hecho posesorio ahora debatido.

Las escrituras de 16 de septiembre de 2004 y 4 de octubre de 2005 si realmente acreditasen la titularidad dominical por parte de Don Vicente de la franja de terreno de litis permitirían la presunción de que, como propietario del terreno , detenta la posesión del mismo; sin embargo no podemos llegar en este procedimiento a dicha conclusión, lo que acontece por una serie de documentos aportados por la parte demandada. Entre otros merecen singular referencia dos de ellos. El primero es el documento privado suscrito el 4 de octubre de 2005 por los ahora litigantes -no habiendo sido discutida su autenticidad -, ya que se redactó en la misma fecha del acta de deslinde y en él se hace constar de forma expresa que en la escritura notarial del Acta de deslinde se manifestó que el linde común de ambas fincas es el que se refleja en el Plano del proyecto básico para vivienda unifamiliar realizado por el Arquitecto Don Martin, pero que dicha declaración "solamente es a efectos de la obtención de la Licencia Municipal de Obra para la finca de Don Vicente, teniendo este último que reintegrar la franja de terreno que figura en el Plano como acceso al camino do Cocho, a Don Jesús Manuel, ya que este último es el propietario de la misma , lo cual reconoce Don Vicente ". El segundo documento se corresponde con el Acta de manifestaciones otorgada ante el Notario de Vigo por Don José María Rueda Pérez, Doña Sagrario, Don Francisco, Doña Enma y Doña Josefa en la que se hace constar que tanto en el documento de 1 de septiembre de 2004 de liquidación del impuesto de Sucesiones de Don Francisco como en la escritura de Apartación de 16 de septiembre de 2004 (en base a la cual adquirió la FINCA000 " el ahora demandante ) se hizo constar por error que la citada finca linda en el viento Oeste con el Camiño do Cocho, cuando en realidad nunca lindó con tal camino, sino únicamente con la finca propiedad de Don Jesús Manuel . La cartografía catastral de enero de 2005 desvirtúa la posterior que fue aportada con la demanda , y el Plano de deslinde y situación del 22 de abril de 2002 existente en el proyecto básico y de ejecución de la finca del demandado contempla la franja de litis como integrante de la superficie de la finca propiedad de Don Jesús Manuel, observándose incluso que parte del terreno constituye superficie de cesión para ampliación del vial según el P.G.O.U..

Por lo tanto, del análisis de la documentación obrante en autos no cabe concluir a quién corresponda la titularidad de la franja de terreno por la que el demandante dice que se accede a la finca de su propiedad al formar parte integrante de la misma. No constando este último extremo debe la parte demandante acreditar que detenta un Derecho de paso del que ha sido despojado por la actuación del demandado.

TERCERO.- En relación con la existencia real de un Derecho de paso cuya vulneración haya dado lugar a la perturbación y despojo alegados, debemos nuevamente precisar que, en este proceso, no se discute la preexistencia de un Derecho real o cuál pueda ser este , sino simplemente la alteración fáctica de una situación posesoria.

No se ha aportado en el procedimiento prueba alguna que permita acreditar que Don Vicente , o aquellos de los que trae causa su Derecho, vienen usando para acceder a su finca la franja de terreno de litis que permitiría la comunicación de aquella con el camino do Cocho y cuyo paso no resulta posible en la actualidad tras la construcción de un muro por parte de Don Jesús Manuel . No se ha aportado prueba testifical alguna, ni documental de cualquier clase que pruebe tal hecho. No cabe tampoco presumir tal extremo al observarse en distintas fotografías la diferencia de nivel existente entre las fincas de ambos litigantes, encontrándose la de Don Jesús Manuel en un nivel inferior y a la altura de la vía pública.

De lo expresado debemos concluir, en relación con la acción ejercitada en este proceso, que al no haber probado la parte demandante , a la que incumbe acreditarlo con base en lo establecido en el art. 217 L.E.C., el cumplimiento del requisito relativo a hallarse en posesión de la franja de terreno que constituye el objeto de la acción de tutela sumaria planteada , es por lo que procede desestimar la acción planteada y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gisela Alvarez Vázquez , en nombre y representación de Don Vicente, contra la Sentencia de fecha 4 de junio 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo, confirmamos la misma , con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.