Sentencia Civil Nº 301/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 189/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00301/2011

Sentencia Nº 301 / 2011

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS PÉREZ SERNA

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca a cinco de Julio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario nº 386/09 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte ; Rollo de Sala Nº 189/2011; han sido partes en este recurso: como demandante-apelantes-apelados: D. Guillermo , Dª Estela , D. Jaime , D. Luis , Dª Joaquina Y Dª Modesta representado por el Procurador D. Manuel Gómez Sánchez y bajo la dirección del Letrado D. Jesús de Castro Gil ; como demandado- apelante-apelado BLANCO PROMOCIONES S.L. representado por la Procuradora Dª. Amelia Rodríguez Collado y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Peix García; habiendo versado sobre reclamación de cantidad por vicios o defectos de construcción.

Antecedentes

PRIMERO.- El día treinta de diciembre de dos mil diez, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, se dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel Gómez Sánchez en nombre y representación de D. Guillermo , Dª Estela , D. Jaime , D. Luis , Dª Joaquina y Dª Modesta , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Blanco Promociones S.L. representada por la procuradora Dª Amelia Rodríguez Collado:

1º- A que realice a su costa y en el plazo de un mes las obras y reparaciones especificadas en el fundamento SEXTO respecto de las viviendas propiedad de los actores en el edificio Ciro objeto de presente procedimiento. De forma subsidiaria y para el caso de que no se pueda cumplir en el plazo señalado, se condena a la promotora a que abone en concepto de indemnización por los incumplimientos y defectos apreciados las siguientes cantidades:

- A D. Guillermo , 19.032,41 euros

- A D. Luis y Dª Joaquina 9.413,65 euros

- A Dª Estela , 1.639,45 euros

- A Dª Modesta , 1.367,796 euros

- A D. Jaime , 1.147,913 euros

2º- A que indemnice a Dª Estela en la cantidad de 155,55 euros, a Dª Modesta en la cantidad de 133,33 euros y a D. Luis y Dª Joaquina en la cantidad de 166,66 euros, más el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial.

3º- A que realice en las zonas comunes las reparaciones indicadas en el fundamento de derecho SEXTO

No procede condena en costas"

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la ley para interponer los mismos verificándolo en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la legal representación del demandado que se revoque la sentencia de primera instancia apreciando la excepción de litisconsorcio pasivo en los términos en los que está expuesta y, para el caso de no ser estimada, se revoque en el sentido de no ser exigibles, por las razones expuestas en el escrito las obligaciones que se imponen respecto de D. Guillermo y D. Luis y D. Joaquina y sólo respecto de los apartados que contemplan la retirada de la puerta de entrada, de las puertas de paso y de los armarios (tres primeros puntos valorados en la Sentencia, en el primer caso, en 1184+4130+5760 euros y en segundo en: 592+2065+2771,60 euros), con costas, solicitando en otrosí solicitud de practica de prueba documental y, los demandantes solicita se dicte sentencia estimando el presente recurso, condenado a la parte demandada a lo solicitado en el suplico de la demanda, a excepción de lo referente a la indemnización por la diferencia de valor de las plazas de garaje que debe mantenerse el criterio fijado en la sentencia, con expresa condena en costas en ambas instancias; dado traslado dichos escritos a ambas partes, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de la parte contraria, para terminar suplicando la legal representación de los demandantes que se dicte sentencia desestimando el recurso planteado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte demandada-recurrente; y suplicando el demandado se le tenga por opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario, y se dicte sentencia desestimando las pretensiones de la parte contraria con imposición de costas, y añadiendo en otrosi solicitud de practica de prueba documental.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha 27 de abril del año en curso, se dicto auto por la Sala en el que se denegaba la practica de prueba documental interesada por la parte apelante-demandada y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiocho de Junio de dos mil once , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para dictar Sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales .

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2.010 , la cual, estimando parcialmente la demanda promovida por los demandantes Don Guillermo , Doña Estela , Don Jaime , Don Luis , Doña Joaquina y Doña Modesta , condenó a la entidad demandada Blanco Promociones S. L.: 1º) a realizar a su costa y en el plazo de un mes las obras y reparaciones especificadas en el fundamento sexto respecto de las viviendas propiedad de los actores en el edificio Ciro objeto del presente procedimiento, y de forma subsidiaria, y para el caso de que no se pueda cumplir en el plazo señalado, a abonar a los demandantes en concepto de indemnización por los incumplimientos y defectos apreciados las cantidades siguientes: a Don Guillermo 19.032,41 euros, a Don Luis y Doña Joaquina 9.413,65 euros, a Doña Estela 1.639,45 euros, a Doña Modesta 1.397,796 euros, y a Don Jaime 1.147,913 euros; 2º) a indemnizar a Doña Estela en la cantidad de 155.55 euros, a Doña Modesta en la cantidad de 133,33 euros y a don Luis y Doña Joaquina en la cantidad de 166,66 euros, más el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial; y 3º) a realizar en las zonas comunes las reparaciones indicadas en el fundamento de derecho sexto; y todo ello sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación: a) de un lado, por la representación procesal de la entidad demandada Blanco Promociones S. L., por la que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra bien apreciando la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario o bien revocando parcialmente le mencionada sentencia en el sentido de no imponer a la entidad demandada la obligación de retirada de las puertas de entrada, de las puertas de paso y de los frentes de los armarios respecto de las viviendas propiedad de los demandados Don Guillermo y de Don Luis y de Doña Joaquina , fundamentando las referidas pretensiones en los motivos siguientes: 1º) la inexistencia de solidaridad al estar perfectamente identificadas las causas de los vicios o defectos existentes, imputables a los técnicos que intervinieron y al constructor, lo que determinaba la falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber sido éstos demandados; y 2º) la inexistencia de incumplimiento del contrato de compraventa al haberse colocado las puertas que estaban previstas tanto en la memoria de calidades como en el presupuesto del proyecto de ejecución; y b) de otra, por la representación procesal de los demandantes, por los que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, se solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia y que se dicte otra estimando en su integridad las pretensiones de la demanda, - a excepción de lo referente a la indemnización por la diferencia de valor de las plazas de garaje, que debía mantenerse el criterio fijado en dicha sentencia -, con imposición a la entidad demandada de las costas.

Segundo.- La excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, que, - en incongruencia con lo manifestado en la alegación preliminar del escrito de interposición del recurso de apelación -, se alega por la entidad demandada Blanco Promociones S. L. y fundada en no haber sido llamados al proceso ni los técnicos arquitecto y aparejador, responsables de los defectos relativos a la ejecución de escaleras y barandillas así como de la colocación de los enchufes, ni el constructor, responsable de las fisuras de garajes y de otros defectos de construcción, no puede ser acogida.

En efecto, es verdad que, si el perjudicado considera que la responsabilidad en los vicios o defectos está perfectamente individualizada porque el vicio o defecto sólo es imputable a un agente de la edificación o a una pluralidad de ellos pudiendo determinar el grado de contribución de cada uno en la producción del daño, en este caso podrá dirigirse contra aquellos concretos agentes de la edificación que estime responsables, sin que por el demandado o demandados pueda oponerse la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por falta de litis consorcio pasivo necesario si consideran que la responsabilidad es imputable a un tercero no llamado al proceso, sino que deberá oponer su falta de legitimación pasiva "ad causam" (así STS. de 15 de diciembre de 2.006 ); y que en el caso de que el perjudicado, bien porque no pueda determinar cuál es la causa determinante de los daños o bien porque quede acreditada la concurrencia de varios agentes en la producción del daño sin que pueda precisarse el grado de responsabilidad de cada uno de ellos, podrá dirigirse indistintamente contra uno o varios de ellos, pues su responsabilidad es solidaria, sin que tampoco en este caso los demandados puedan oponer la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario (así STS. de 22 de julio de 2.009 ).

Pero también es cierto que el perjudicado puede dirigirse también únicamente contra el promotor, quien responde "en todo caso", de conformidad con lo establecido en el artículo 17. 3, de la Ley de Ordenación de la Edificación , y en forma solidaria con el concreto agente en cuyo ámbito de atribuciones profesionales se ha identificado la producción del daño, ya que actúa como garante incondicional frente a los adquirentes; la razón de su responsabilidad no es tanto por ser agente causante del daño (vicio o defecto), sino porque es deudor frente al adquirente de la vivienda de una prestación de resultado, sin que sea necesario demandar a los concretos agentes de la edificación (proyectista, director de la obra o director de la ejecución de la obra y constructor) responsables de los daños, contra los que promotor podrá repetir después por incumplimiento de la "lex artis" exigible en el ejercicio de su actividad profesional, inherente al contrato de arrendamiento de servicios, o por incumplimiento negligente del contrato de ejecución de obra concertado entre ellos.

Así señaló la STS. de 26 de junio de 2.008 que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 [RJ 2008529 ] ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 [ RJ 2000752]; 8 de octubre de 2001 [ RJ 20017549]; 13 de mayo de 2002 [RJ 20025705 ]). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 (RJ 19998862 ), la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 (RJ 19992375 ), viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 [RJ 20065622 ]). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo [RJ 20074008 ] y 29 de noviembre de 2007 [RJ 20078855 ])".

Tercero.- Igual suerte desestimatoria ha de merecer el segundo de los motivos de impugnación en el que se alega la inexistencia de incumplimiento contractual en relación con la colocación de las puertas de entrada, puertas de paso y frentes de armarios en las viviendas adquiridas por los demandantes Don Guillermo y Don Luis y Doña Joaquina , y ello porque considera que ha cumplido sus compromisos al colocar en las viviendas las puertas que estaban previstas en la memoria y en el presupuesto del proyecto de ejecución, que fue aceptado por los compradores. Y ello porque, además de lo razonado en la sentencia de instancia, en los contratos privados de compraventa concertados por la entidad demandada con los referidos demandantes, y en concreto en su estipulación segunda expresamente se consigna que " se hace entrega... de los planos y memoria de calidades del inmueble por parte de Promociones Blanco Peñaranda S. L., dándose por satisfecha la parte compradora a los oportunos efectos de información al consumidor" , y en la Memoria de Calidades que se acompaña a los referidos contratos de compraventa se establece en el capítulo referente a carpintería interior que las referidas puertas han de estar chapadas en cerezo, condición que no cumplen las finalmente instaladas en las viviendas adquiridas por los referidos compradores. Y sin que respecto a los mismos pueda tener eficacia vinculante las modificaciones que con posterioridad al parecer se realizaron en la memoria de calidades porque, como acertadamente señala la sentencia impugnada, no consta que los referidos cambios se comunicaran siquiera a tales compradores que con anterioridad habían adquirido ya las viviendas.

Cuarto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Blanco Promociones S. L., con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Quinto.- En la primera de las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por los demandantes se solicita que se condene también a la entidad demandada a la sustitución de la puerta de entrada, puertas de paso y frentes de armarios, así como a la instalación de video portero, en las viviendas adquiridas por los demandantes Doña Modesta , Doña Estela y Don Jaime , al igual que se ha acordado en la sentencia de instancia respecto de las viviendas adquiridas por los también demandante Don Guillermo , Don Luis y Doña Joaquina , fundamentado tal pretensión en el error en la valoración de las pruebas en que a su juicio se ha incurrido por el Juzgado de instancia al estimar que no se había acreditado que hubieran adquirido las viviendas con la misma memoria de calidades que éstos, cuando por el contrario consideran los recurrentes que, en base al resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento había resultado probado que la compraventa de las viviendas se había realizado con la misma memoria de calidades aportada.

En orden a la resolución de esta pretensión se han de realizar las siguientes consideraciones:

1ª.-) Al fundamentarse el motivo de impugnación en la errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 19911511 ] y 19-11-91 [RJ 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

2ª.-) En relación con los demandantes Doña Modesta , Doña Estela y Don Jaime únicamente se aportaron con el escrito de demanda las escrituras públicas de compraventa de las respectivas viviendas, otorgadas en fechas 10 de octubre de 2.007 (la referida a Doña Modesta , [folios 75-92]), 18 de octubre de 2.007 (la referida a Don Jaime , [folios 112-128]) y 15 de noviembre de 2.007 (la referida a Doña Estela , [folios 129-145]), por lo que ni tan siquiera puede determinarse si los referidos demandantes adquirieron las viviendas cuando éstas ya se encontraban construidas o si lo hicieron con anterioridad, bien antes de iniciarse la construcción del edificio o durante la ejecución de la obra, y por consiguiente si lo fue con la misma memoria de calidades que los otros demandantes o con las calidades introducidas tras la correspondientes modificación.

Carece de todo fundamento la afirmación que ahora hace la defensa los referidos demandantes en el escrito de interposición del recurso de apelación de que, dado que por la parte demandada no se suscitó contienda sobre la modificación de las memorias de calidades sino hasta el momento de la audiencia previa, sin haber realizado alegación alguna en el escrito de contestación a la demanda, ello le había privado de aportar tanto los contratos privados de compraventa concertados con los referidos demandantes como las memorias de calidades entregadas. Y ello porque su obligación era, en el caso de existir, de haberlos aportado con el escrito de demanda, tal y como establece el artículo 265. 1. 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y como así hizo con relación a los otros demandantes, respecto de los que aportó tanto los contratos privados de compraventa como la memoria de calidades entrega en el momento de la celebración de los mismos.

Por consiguiente, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, es indudable que por parte de la sentencia impugnada no se ha incurrido en el error en la apreciación de las pruebas que se denuncia, lo que ha de conducir al rechazo de la referida pretensión.

Sexto.- Como segunda pretensión del recurso de apelación interpuesto por los demandantes se solicita que se condene también a la entidad demandada a la sustitución de los platos de ducha colocados en las viviendas adquiridas por los demandantes Don Guillermo (Planta segunda, portal 1, letra A, y Planta segunda, portal 2, letra B) y Don Luis y Doña Joaquina (Planta primera, portal 2, letra A), al haberse determinado pericialmente la práctica inutilidad para su fin propio de los instalados debido a sus escasa dimensiones.

En relación con esta pretensión razona la sentencia impugnada que "debe hacerse una pequeña referencia al plato de ducha, pues no se establece una medida mínima en la memoria ofertada ni hay unas dimensiones mínimas exigidas y teniendo en cuenta que en la memoria entregada a estos propietarios se indica que el plato de ducha será a elegir por la dirección facultativa, no hay incumplimiento por el hecho de que a juicio del perito se trate de un plato de ducha pequeño, de manera que ese concepto debe ser eliminado..." .

Es cierto que en la memoria de calidades entrega a los referidos demandantes en el momento de la celebración de los contratos privados de compraventa se preveía en relación con los sanitarios y grifería lo siguiente: "Platos de ducha: de primera calidad a elegir por la dirección facultativa" . Pero también lo es que en el informe pericial aportado con el escrito de demanda se consigna que "el plato de ducha existente es de unas dimensiones interiores 65 x 65 cm., que hace muy difícil utilizarlo cómodamente dadas las medidas. En proyecto se presupuestan bañeras. Aun aceptando el cambio de plato de ducha por bañera, no se puede colocar un plato de ducha que no se puede utilizar, ya que técnicamente es viable el colocar uno de mayor tamaño ya que existe espacio suficiente" .

Por lo que, si el plato de ducha colocado es prácticamente inútil para su finalidad propia, dadas sus reducidas dimensiones, no puede decirse que no haya existido incumplimiento por parte de la entidad demandada, y ello aun cuando en la memoria de calidades se reservara a la dirección facultativa la elección del concreto plato de ducha a instalar, opción que más bien parece referirse a la marca dentro de las de primera calidad, pero que en manera alguna puede amparar la elección de un plato de ducha que puede resultar inservible.

En consecuencia, ha de ser acogida esta pretensión para, con revocación parcial de la sentencia impugnada, condenar asimismo a la entidad demandada a la sustitución de los platos de ducha instalados en las viviendas adquiridas por los referidos demandantes por otros de las dimensiones señaladas en el informe pericial.

Séptimo.- En cuanto a las costas de la primera instancia, al mantenerse en definitiva la estimación parcial de la demanda, ha de estimarse correcto, como conforme a lo prevenido en el artículo 394. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento de la sentencia impugnada, sin hacer tampoco especial imposición respecto de las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso interpuesto por los demandantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a los mismos del depósito, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada PROMOCIONES BLANCO S. L. , representado por la Procuradora Doña Amelia Rodríguez Collado, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes DON Guillermo , DOÑA Estela , DON Jaime , DON Luis , DOÑA Joaquina Y DOÑA Modesta , representados por el Procurador Don Manuel Gómez Sánchez, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte con fecha 30 de diciembre de 2.010 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, y además condenamos a la referida entidad demandada a sustituir los platos de ducha instalados en las viviendas adquiridas por los demandantes Don Guillermo (Planta segunda, portal 1, letra A, y Planta segunda, portal 2, letra B) y Don Luis y Doña Joaquina (Planta primera, portal 2, letra A) por otros de las dimensiones señaladas en el informe pericial en los términos establecidos en tal sentencia para las restantes reparaciones , con imposición a la referida entidad demandada de las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por el recurso de los demandantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la entidad demandada, al que se dará el destino legal, procediéndose a la devolución a los demandantes de su depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EE/.