Sentencia Civil Nº 301/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 162/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00301/2011

SENTENCIA NÚMERO: 301/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de divorcio nº 604/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 162/11 , en el que son apelantes, de un lado, DÑA. Amalia , representada por la Procuradora Dª Laura Menor Pastor y asistida por la Letrada Dª Leire López Pina, y, de otro, D. Teofilo , representado por la Procuradora Dª. Aurora Arroyo Ruiz y asistido por la Letrada Dª. María Pilar Álvarez Royo, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 19 enero de 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Amalia contra don Teofilo , decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos el día 24 de junio de 1989 en Zaragoza, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando definitivamente la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- En interés del menor se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Alberto, nacido el día 29 de jun io de 1989, a la esposa, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores y quedando a discreción del hijo menor de edad el tiempo, modo y lugar en que su padre podrá comunicar con él y tenerlo en su compañía, atendiendo a la edad del mismo.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa junto con el hijo hasta que éste alcanze la independencia económica respecto de sus padres. El esposo podrá retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo.

5.- Don Teofilo abonará en concepto pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de. Se establece como pensión compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales (300 euros) al mes, debiendo ingresar dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique doña Amalia . Dicha cantidad se actualizará anualmente, a fecha uno de enero de cada año, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.-

6.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor se abonarán a partes iguales por ambos progenitores, con excepción de los extraordinarios no necesarios que se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará en cónyuge que haya decidido la realización del gasto. Deben ser entendidos como gastos extraordinarios necesarios, en principio, aquellos imprevistos que queden fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada. Ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario del hijo, ni sus futuros gastos de matrícula universitaria, libros y material de estudio que deben ser incluidos en el importe de la pensión alimenticia.

Salvo en caso de urgencia acreditada deberá justificar suficientemente la necesidad de gasto y su coste al otro progenitor.

7.- Se atribuye el uso del garaje familiar al esposo.

Se deja sin efecto el contenido del auto de Medidas Provisionales nº 360/2010 al haber sido sustituidos sus pronunciamientos por los de esta sentencia.

No se hace expresa condena de las costas procesales causadas.-".

SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando la contraria en cada caso escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de los recursos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 17 mayo 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo que queda bajo su guarda, hasta que éste alcance la independencia económica respecto de sus padres. Y señala a favor del hijo una pensión por alimentos de 300 € mensuales -la mención que en la parte dispositiva se hace a una pensión compensatoria por ese importe es errónea y ha de quedar en este sentido salvada-, pronunciamientos frente a los que se alza el demandado, que solicita que la atribución del uso de la vivienda familiar se limite temporalmente, tal y como dispone la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo , de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, y que la pensión señalada se reduzca a 150 € al mes.

La actora, por su parte, recurre la inclusión en el ámbito de la pensión ordinaria de los gastos de matrícula y libros para cursar los estudios universitarios del hijo, solicitando se declare que ambos gastos son de carácter extraordinarios, a asumir por ambos progenitores por mitad e iguales partes.

SEGUNDO.- El art 7.3 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo , dispone que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia". Y en esa tesitura consideramos adecuada la fijación de ese límite en el cumplimiento de sus 25 años por el hijo, habida cuenta de su edad, la duración de la carrera que proyecta iniciar y el tiempo en que razonablemente cabe entender que logrará su independización económica.

TERCERO.- Dice el recurrente que la pensión por alimentos señalada -300 € mes- no es acorde a sus circunstancias económicas ni a las necesidades del hijo.

El Sr. Teofilo es visitador comercial -productos farmacéuticos-, con unos ingresos manifestados de 600 € mensuales -jornada laboral de 20 horas semanales-, más incentivos, cuya cuantía dijo desconocer. También percibe alquileres, por un local comercial y una plaza de garaje, que cifra en unos 300 € mensuales.

La actora apelada es auxiliar farmacéutica, habiendo tenido en el ejercicio 2009, según su Declaración IRPF, un rendimiento neto de 20.888,52 €, 18.236,52 € tras su reducción general. Las nóminas de 2010 aportadas, de enero a septiembre, reflejan una media de 1245.98 €, ya computado en ella un anticipo reintegrable de 176,54 €. Como gastos asociados al domicilio familiar ha acreditado gastos por luz, gas, agua, basuras y comunidad de propietarios que mensualmente se sitúan en torno a los 100/110 €, y gastos de teléfono fijo y móviles -dos números- ascendentes respectivamente a 25,45 € y 91,93 €.

Alberto, el hijo, nacido el 29-12-93, hace 2º de Bachillerato en el Colegio de Agustinos, en el que paga 260 € mensuales, y proyecta matricularse el próximo curso en la Facultad de Medicina. Obviamente, junto con los gastos educativos, hay que valorar los de manutención, vestido y ocio, así como los de su participación porcentual en los gastos comunes del grupo familiar en que quedó integrado tras la ruptura matrimonial.

Sobre tales bases, considera la Sala que el señalamiento recurrido, valoradas las respectivas disponibilidades de ambos progenitores y las necesidades previsibles del hijo, encuentra el debido encaje en los parámetros legales del art. 146 Código Civil y debe mantenerse, en el bien entendido de que en el acreditamiento de las posibilidades de los obligados, como esta Sección declaraba en sentencia de 25-2-02 , hay que rechazar una interpretación rigurosa del art. 217 LEC que prescinda de la realidad social actual, que pone de relieve la existencia de la economía sumergida y el frecuente enmascaramiento de los efectivos ingresos, lo que justifica la presunción de que el obligado tiene los que lógicamente corresponden a su profesión, con independencia de cuales sean las ganancias reconocidas o ingresos teóricamente acreditados.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la demandante, que solicita que la matrícula universitaria y libros sean tenidos como gastos extraordinarios y se satisfagan por mitad por ambos progenitores, debe ser estimado, pues si la sentencia incluye esos gastos en la pensión ordinaria, habida cuenta de la cuantía de ésta, es precisamente ésta -300 €- y la de la matrícula y libros -entre 1300 y 1700 €- la que impone la solución contraria. Lo que es conforme con el criterio reiteradamente aplicado por esta Sección.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y de los recursos interpuestos se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Amalia y en parte el de D. Teofilo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el único sentido de limitar la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijo que queda bajo su guarda al cumplimiento por éste de sus 25 años de edad -29 diciembre 2019-, y en el de declarar que el importe de la matrícula universitaria y libros de la carrera que iniciará el hijo tendrán la consideración de gastos extraordinarios, que deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad e iguales partes. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a los recurrentes el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Sala Segunda en el mismo día de su fecha. Doy fe.