Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 705/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 705-B/11

SENTENCIA NÚM. 301

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a trece de julio de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente D. Luis Pedro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Bautista Díez de la Lastra y dirigida por el Letrado D. César Evangelio Luz, y como apelada la parte demandante-reconvenida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Peidró Domenech con la dirección de la Letrada Dª. Soledad Guardiola Davó.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 187/09, se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Teresa Cortés Claver, asistida por la Letrada Dª María Soledad Guardiola Davó, contra Dº Luis Pedro , representado por el Procurador Dº Ángel Bautista Díaz de la Lastra, asistido por el Letrado Dº César Evangelio Luz, debo declarar y declaro la ilegalidad de las obras ejecutadas por el demandado por infracción de las normas de propiedad horizontal, consistentes en cambiar la ubicación de la puerta de entrada a la vivienda NUM000 , al haber modificado un elemento común y alterar el estado exterior del edificio y carecer del necesario acuerdo de la Comunidad de Propietarios; condenando al demandado a colocar la puerta de acceso a su vivienda en el lugar inicial en que se encontraba antes de realizar el cambio, y por lo tanto dejar la fachada del edificio, en el ser y estado en que se encontraba con anterioridad a la obra realizada de cambio de ubicación de la puerta de entrada de la vivienda 51 izquierda, reparando y reponiendo lo dañado y respetando su traza y configuración anterior; con imposición de las costas derivadas de la demanda a la parte demandada.

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dº Luis Pedro , representado por el Procurador Dº Ángel Bautista Díaz de la Lastra, asistido por el Letrado Dº César Evangelio Luz frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Teresa Cortés Claver, asistida por la Letrada Dª María Soledad Guardiola Davó; con imposición de las costas derivadas de la reconvención a la parte demandada reconviniente."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 705-B/11, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 10 de julio de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuso recurso de apelación el comunero demandado, pretendiendo la desestimación de la demanda de la comunidad por alteración de elementos comunes y la estimación de su reconvención para la declaración de nulidad de acuerdos no incluidos en el orden del día de la junta de 5 de agosto de 2008.

La obra en cuestión consiste en el cambio de ubicación de la puerta de entrada a la vivienda del demandado, NUM000 , cerrando el hueco que anteriormente ocupaba y abriendo otro en el cerramiento de celosía existente en el rellano, según consta en las fotografías unidas al informe pericial de la comunidad actora.

No puede, pues discutirse que la obra altera un elemento común, como es el rellano al que recae la vivienda del demandado, y por tanto, precisaba, de conformidad con los arts. 7 , 17 y concordantes de la L.P.H .

La sentencia apelada estimó la demanda en aplicación de esa normativa, dada la inexistencia de consentimiento, e incluso la expresa oposición de la comunidad a tal alteración, manifestada en los requerimientos remitidos extrajudicialmente, descartando que la finalidad del cambio de ubicación de la puerta fuera facilitar el acceso a la vivienda y también que la actuación de la comunidad incurriera en trato discriminatorio al no existir ninguna alteración similar a la acometida por el demandado.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que este planteó, tras exponer los antecedentes del caso en el primer motivo, argumenta en el segundo que si bien la normativa comunitaria impide la alteración de elementos comunes, esa regla general tiene excepciones y entre ellas la que se deriva de la posibilidad de adecuar el edificio a la minusvalía que padece, en concreto de la necesidad de acceder a su vivienda en silla de ruedas, acceso que no le permite la dimensión de la puerta que existía; añadiendo que en estos casos no se requiere la autorización comunitaria, bastando la notificación a la comunidad, tal y como establece el art.4 de la Ley 15/1995 de 30 de mayo, sobre Límites del Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a las Personas con Discapacidad .

Al respecto de las alegaciones que extensamente se mantienen en el recurso, deben hacerse algunas precisiones que impiden acoger los argumentos sostenidos en el mismo.

Empezando por la invocación de esa norma, no cumplió el demandado lo que exige dicho art., pues no notificó a la comunidad, antes de acometer la obra, su intención, ni por supuesto acreditó ante la misma su grado de minusvalía ni acompañó el informe técnico requerido.

Aunque con la contestación a la demanda se acompañó certificado que reconoce al demandado una minusvalía que afecta a miembros inferiores, no existe prueba sobre el concreto padecimiento ni de la evolución del mismo, ni de la necesidad inmediata de desplazarse en silla de ruedas, sin que, dada la injustificada incomparecencia del demandado al acto del juicio, sin excusa para ello, se haya tampoco podido apreciar su estado actual.

Los testigos que depusieron en el juicio manifestaron que al menos otra persona que reside habitualmente en el edificio y se desplaza en silla de ruedas no ha tenido necesidad de alteración alguna para acceder a su vivienda con la silla por la puerta existente.

En atención a todo ello, no puede acogerse este motivo, pues la minusvalía no exime del cumplimiento de las normas, ni puede imponerse a la comunidad las decisiones unilateralmente adoptadas por el demandado y que afectan a elementos comunes.

TERCERO.- Se invoca asimismo el trato discriminatorio, argumentando que existen otras modificaciones en el edificio que no han merecido la misma respuesta por parte de la comunidad.

Al respecto y con carácter general esta Sección 5ª ha abordado en varias resoluciones este tipo de situaciones concluyendo que aún cuando se esté en presencia de alteraciones prohibidas por el régimen de propiedad horizontal, se desestiman las demandas en aplicación del superior principio de igualdad que impide un trato discriminatorio a situaciones sustancialmente idénticas en tanto que todas ellas suponen alteraciones de la configuración de las edificaciones encuadradas en la Comunidad actora y respecto de las cuales no se actuó como en el caso presente, no se razona ni se explica los motivos por los que se insta únicamente la demolición de la que ha colocado la demandada.

Ahora bien, no es esa la situación subyacente, pues quedó probado que en el edificio de la comunidad actora no se ha llevado a cabo ninguna modificación de la entidad de la ejecutada, pese a la oposición comunitaria, por el demandado, ya que además esas pruebas permiten concluir que la ampliación del hueco preexistente, que sí han hecho otros vecinos, permite que la puerta tenga la anchura requerida por la normativa y así lo confirmó también el perito de la comunidad; a ello debe añadirse que los cerramientos de terrazas fueron autorizados por la comunidad tiempo atrás, por lo que no existe trato discriminatorio que permita acoger el recurso.

CUARTO.- Cuestiona también el demandado la desestimación de la reconvención en la que, como ya se ha adelantado, pretendía la declaración de nulidad de los acuerdos de la junta celebrada el 5 de agosto de 2008, alegando que los acuerdos no estaban incluidos en el orden del día.

El punto 6º era del siguiente tenor: "Informe sobre el cambio de puerta de entrada de la vivienda NUM000 . Decisiones a tomar"

En el acta se adoptaron los acuerdos siguientes: requerir al propietario la reposición al estado anterior, autorizar al presidente para ejercitar acciones con la misma finalidad, y contratar profesionales aprobando asimismo el gasto necesario.

No existe por tanto motivo alguno para la nulidad que se pretende, pues la convocatoria cumple con el requisito de informar sobre el asunto, o sea, el cambio de la puerta, y los otros acuerdos vienen amparados por la expresión "decisiones a tomar", ya que no puede imponerse a la comunidad que incluya en la convocatoria todas y cada una de las posibles decisiones sobre una materia, cumpliéndose en este caso las exigencias del art. 16.2 de la L.P.H .

Procede, pues, la plena confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, aplicando lo establecido en el art. 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha 6 de mayo de 2011 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.