Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 688/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 688/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 917/2010

S E N T E N C I A Nº 301/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de 2012

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 917/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de D. Vidal , representado por la procuradora Dª. ESTIBALIZ RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE y dirigido por la letrada Dª. ANA B. SOUSA PÉREZ, contra Dª. Maite , representada por la procuradora Dª. ANA MARIA SOLES SUSO y dirigida por el letrado D. EUGENIO A. HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Decreto la disolución a medio de divorcio del matrimonio civil contraído en la ciudad de Córdoba, Argentina, el día 10/10/977 entre las partes litigantes D. Vidal y Dª. Maite . Firme esta resolución, dése de oficio traslado de los insertos necesarios al Señor juez encargado del Registro Civil Central para que proceda a la inscripción marginal correspondiente.

SEGUNDO.- Se acuerdan como medidas definitivas consecuentes a la declaración de divorcio que ahora se pronuncia las siguientes :

A) La patria potestad sobre la hija común GIULIETTA será ostentada por ambos progenitores señores Vidal y Maite .

La guarda y custodia de la pequeña se atribuye a la madre doña Maite .

En favor del progenitor no custodio el demandante señor Vidal se dispone un régimen de visitas consistente en :

a) Fines de semana: el padre Vidal tendrá consigo a la pequeña GIULIETTA los fines de semana alternos desde el viernes a las 15 horas hasta el domingo a las 19 horas, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio materno.

b) Día inter semanal- Todos los miércoles desde las 17 horas hasta las 8 horas del día siguiente con pernocta por tanto en el domicilio paterno de donde la pequeña GIULIETTA será llevada directamente la guardería el jueves siguiente. Previa acuerdo, los progenitores podrán modificarse ese día de visita inter-semanal .

c) Vacaciones. Serán disfrutadas las estivales por los padres a razón de 14 días consecutivos en los meses no lectivos de junio julio y agosto, eligiendo el comienzo la madre los años pares y el padre los impares.Se preavisará la elección al cónyuge al que corresponda con dos meses de anticipación El resto de vacaciones escolares, en atención al posible desplazamiento de ambos progenitores a Argentina, se atribuyen: las de Navidad los años pares al padre y vice los impares a la madre y las de Semana Santa años impares al padre y pares a la madre.

B) Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiares a la madre y progenitora custodia doña Maite que establecerá en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de esta ciudad su domicilio y el de la pequeña GIULIETTA. Los gastos de hipoteca, IBI, seguro y derramas comunitarias serán afrontados por mitad por los cónyuges correspondiendo el resto de gastos a la ocupantes señora Maite .

C) Pensión alimenticia filial: En concepto de alimentos para la pequeña el padre no custodio Vidal abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que el índique la madre custodia Maite la suma de 450€ actualizables cada uno de enero conforme al IPC de la ciudad de Barcelona .

Se afrontarán por mitad los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social como ortodoncia y otros similares que pueda originar la pequeña GIULIETTA D) Se desestima la pretensión formulada por la demandada señora Maite de que se le fije cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

TERCERO.- No se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas de este litigio familiar.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que con una valoración distinta de la prueba pretende que se fije en 150 euros al mes la pensión alimenticia a su cargo para la hija menor común y se mantenga el régimen de relación paterno-filial normal durante la vacaciones de Semana Santa.

La apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada, alegando además falta de preparación de la apelación en cuanto al régimen de relación paterno-filial.

Esa alegación última debe ser estimada, pues la apelación solo fue preparada en cuanto a la pensión y el tribunal, además, no considera que de oficio deba alterarse el régimen establecido en atención al interés preferente de la niña, de cuatro años de edad.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, dado que la sentencia no alude al derecho internacional ni interterritorial y menciona únicamente el artículo 91 del Código Civil estatal para las medidas de divorcio, debe dejarse sentado que consta la doble nacionalidad hispano-argentina de ambos litigantes y la española de la hija común y su nacimiento en Barcelona, sin acreditación de la vecindad civil de todos ellos, cuya residencia en Cataluña sí consta. Así pues, en el presente caso procedía aplicar el derecho español a la acción de divorcio, según hace correctamente la sentencia apelada, y el derecho catalán a los alimentos tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9.7 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil interpretadas en clave interterritorial, considerando la vecindad civil presunta de la niña ( artículo 14.3 CC ) y su residencia habitual en Cataluña.

Tercero.- Ha quedado acreditado que el padre tiene un empleo estable por el que obtiene unos 2.100 euros por 14 pagas al año (2.450 euros al mes) y paga un alquiler de unos 600 euros mensuales. La madre, en dos actividades sin estabilidad laboral, ha venido obteniendo unos 1.250 euros al mes. Ambos han de pagar unos 350 euros al mes por la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, cuyo uso tiene atribuido la madre. Los gastos escolares de la niña son de 260 euros mensuales, a parte los gastos extraescolares, que no deben ser tenidos en cuenta para la pensión.

Con esos datos la pensión de 450 euros mensuales fijada en la sentencia apelada es ligeramente excesiva, pues no tiene en cuenta la atribución del uso del domicilio como prestación en especie del padre para atender a las necesidades de vivienda de la niña. La cuantía de 350 euros mensuales responde mejor a la debida proporcionalidad entre la capacidad respectiva de los progenitores, según el artículo 267 del Codi de família de Catalunya (CF ) y las necesidades de la niña, de acuerdo con el artículo 259 CF .

La sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de una menor, los distintos conceptos de gastos, pues la sentencia de primera instancia no los define. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en incidente de ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 139.2 y 138.1 CF ). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Cuarto.- la estimación parcial de la apelación comporta la improcedencia de condena en costas de la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Vidal -parte actora-, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECIOCHO de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Maite y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos en trescientos cincuenta (350) euros al mes la pensión alimenticia a cargo del padre para la hija común, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.