Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2338/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-11/003304

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2338/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 394/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Inmaculada

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Berta

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN ROVIRA ELORZ

S E N T E N C I A Nº 301/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña.YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 23 de octubre de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 394/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún a instancia de María Inmaculada apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por la Letrada Sra. ROSA CAÑAS URBIZUA contra D. Berta apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON y defendido por el Letrado Sr. JOAQUIN ROVIRA ELORZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de marzo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de marzo de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Irún dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por María Inmaculada en su propio nombre y en nombre de su hermana Tania contra Berta declarando preterición intencional correspondiéndolas una parte del tercio de legitima estricta, más los frutos de los bienes que representen esos, desde el día del fallecimiento del causante de la herencia, sin imposición en costas procésales'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 8 de octubre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de María Inmaculada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se declare nula la institución de herederos establecida en el testamento otorgado por Camilo y se declare que María Inmaculada y Tania han sido preteridas no intencionadamente en el testamento de su abuelo y, dada la renuncia a la herencia por parte de Juan y Matías ,se les declare herederas respecto de las dos terceras partes de la herencia y a la demandada en una tercera parte ,sin perjuicio del usufructo que legalmente le corresponda y, subsidiariamente ,si se declarara intencional la preterición ,se establezca la nulidad parcial del testamento en cuanto a declararles las legitimas correspondientes como descendientes del causante declarando la renuncia de Juan y Matías ,en cuanto pura y simple, correspondiéndoles las dos terceras partes del haber hereditario y declarando la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia efectuada con fecha 22 de abril de 2010.

Motivos del recurso :

Incongruencia omisiva. La parte recurrente señala que la sentencia de instancia únicamente se pronuncia en relación a lo siguientes extremos:

Declara que la preterición del causante en su testamento es intencional.

Declara que los frutos de los bienes que les corresponden a las actoras se devengaran desde el día del fallecimiento del causante en la herencia.

No hay imposición de costas.

Y se remite en este aspecto al contenido del suplico de la demanda cuyo tenor literal era el que sigue:

1. Se declare nula la institución de herederos establecida en el testamento otorgado por D Camilo en fecha 8 de noviembre de 2007, ante el Notario Enrique García Jalón de la Lama, y con número de protocolo 1821, con los efectos correspondientes al mismo, al haber incurrido el mismo en preterición no intencional.

2. Se declare que las actoras han sido preteridas no intencionalmente en el testamento de su abuelo y dada la renuncia efectuada por los herederos D. Juan y D. Matías , declarándoles herederas respecto de las dos terceras partes de la herencia y a la demandada en una tercera parte, y sin perjuicio del usufructo que legalmente le corresponda a la demandada.

3. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se entienda por renunciada a la herencia por parte de D. Juan Y D. Matías , se declare a mis representadas María Inmaculada Y Tania , junto con D. Juan Y D. Matías , herederos todos ellos respecto de las dos terceras partes de la herencia y a la demandada en una tercera parte, y sin perjuicio del usufructo que legalmente le corresponda a la demandada.

4. Subsidiariamente y para el supuesto de que se considere que la preterición es intencional, se establezca la declaración de la nulidad parcial del testamento en cuanto a declarar a mis representadas las legítimas correspondientes como descendientes del causante, conforme a lo establecido en el artículo 816 del Código Civil , declarando la renuncia de D. Juan Y D. Matías , que con carácter de pura, simple y gratuita como válidas, no implicando una aceptación tácita de la herencia, por lo que no debe realizarse reducción de legitima alguna al corresponderles a ambas nietas del causante, las dos terceras partes del haber hereditario.

5. Debe declararse la NULIDAD de la Escritura de Aceptación y Adjudicación de herencia efectuada ante el Notario D. Gaspar Rodríguez Santos, de fecha 22 de abril de 2010 y con número de protocolo 691, con los efectos inherentes a la indicada declaración de nulidad. Y por consiguiente se declare la nulidad de la inscripción de las fincas señaladas en la Escritura de Aceptación y Adjudicación de herencia efectuada ante el Notario D. Gaspar Rodríguez Santos, de fecha 22 de abril de 2010 y con número de protocolo 691, con números 1 a 4 del Inventario, a favor de DOÑA Berta , cancelando cuantos asientos registrales se hayan producido en los correspondientes registros en virtud de dicha partición de herencia y sus adjudicaciones, librando los correspondientes mandamientos a los Registros de la Propiedad.

6.- Que se declare el derecho de las actoras a percibir los frutos que hayan producido los bienes integrantes de la herencia, en proporción a sus cuotas correspondientes desde la fecha del fallecimiento del causante.

7.- Se condene en costas a la demandada si se opusieren a la demanda.

La parte apelante sostiene que se ha omitido toda referencia a la renuncia de la herencia de Juan y Matías cuando a su juicio tras la renuncia de estos a la herencia del padre pura y gratuitamente a favor de su madre , siendo en consecuencia Berta única persona que ha aceptado la herencia ,debería entrar en juego la dicción del artículo 1.000.3 del C.C . junto con el artículo 808 del citado texto legal que permitiría asignar a sus representadas ,nietas y descendientes del causante ,las dos terceras partes del haber hereditario , al entender que los herederos Juan y Matías no habrían efectuado una aceptación de la herencia y menos renunciaron a la misma.

A juicio de la parte recurrente concurriendo las demandantes como únicas herederas legitimas les correspondería las dos terceras partes del haber hereditario del causante.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso centrándose este en la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia apelada debemos efectuar una serie de consideraciones previas.

En primer lugar debemos señalar que la incongruencia omisiva como vicio procesal consiste en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte ,vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que no se produce cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como una desestimación implícita aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas o no se haya dado una respuesta pormenorizada ,siempre que se resuelvan los cuestiones formuladas.

De ahí el rechazo de la alegación que se efectúa por la parte apelante en torno a la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, habida cuenta que el pronunciamiento que en ella se contiene conlleva el rechazo de la tesis defendida por dicha representación en cuanto a los efectos que ha de merecer la renuncia a favor de su madre que realizan los hijos de la demandada.

La sentencia de instancia se pronuncia al respecto ,rechaza la tésis seguida por la parte actora y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 999 y 1000 del C.C . , ponderando la voluntad del testador, concluye en el sentido de estimar parcialmente los términos de la demanda.

En todo caso procede insistir en la declaración contenida en la sentencia de instancia en cuanto al caracter intencional de la preterición llevada a cabo por el causante con los efectos que derivan de dicho pronunciamiento.

A dicha conclusión se llega después de analizar la prueba practicada en autos, fundamentalmente el contenido de la prueba documental practicada ,así como el resultado de la prueba testifical, teniendo en cuenta que corresponde a quien ejercita la acción la prueba de los hechos en los que fundamenta su pretensión , viniendo de ese modo obligada la parte actora a acreditar el carácter no intencional de la preterición pues esta era la tésis defendida con carácter principal

Pues bien ,partiendo del hecho de que la preterición ha de considerarse en todo caso como intencional e insistiendo en lo ya expuesto por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la voluntad del testador y la eficacia que ésta ha de merecer ,pues como se indica en la misma 'en la interpretación de las disposiciones testamentarias ha de buscarse la verdadera intención del testador debiendo primar en todo caso el sentido literal de los términos empleados por el testador', deberá confirmarse la decisión del juzgador de instancia en cuanto a los efectos que atribuye a la preterición intencional.

Concluimos que en el supuesto de autos no se ha producido incongruencia de ningún tipo ya que la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho establece las consecuencias de la preterición en la modalidad declarada con expresa remisión a lo dispuesto en el artículo 857 del C.C . en relación con el artïculo 814

Téngase en cuenta que la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita y evidentemente debe entenderse producida en ese sentido en este caso, pues de no ser así no podrían los herederos testamentarios renunciar a favor de su madre en la parte que fueron instituidos herederos. Es por ello que se comparte el criterio acogido por el juzgador de instancia cuando declara que si la madre de las demandantes no hubiera fallecido antes que su padre aquella habría accedido al tercio de legítima estricta en la parte correspondiente al ser manifiesta la voluntad del testador de adjudicar a los hijos de su último matrimonio la parte del tercio de mejora , debiendo admitir la pretensión formulada por la parte actora con caracter subsidiario pero no en el efecto pretendido por la actora recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 100.3 , previsto exclusivamente para los supuestos en lo que los coherederos a cuyo favor se haga la renuncia gocen del derecho de acrecer lo que no sucede en este caso ,a la vista de lo dispuesto en los artículos 981 y siguientes , esto es una parte de los dos tercios de la legítima sino como declara la sentencia de instancia ,exclusivamente una parte del tercio de legítima estricta ,y todo ello en la medida que la preterición intencional afecta a la institución de heredero en cuanto perjudica a los derechos legitimarios del preterido manteniéndose en todo lo demás su validez.

Todo lo expuesto deberá llevar a la integra confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Inmaculada contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irun confirmando dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamo

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico