Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 329/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

1 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA JAEN JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE VILLACARRILLO JUICIO VERBAL NÚM. 642/10 ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 329/2012 S E N T E N C I A Núm. 301 En la ciudad de Jaén a Doce de Diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA, los autos de Juicio Verbal núm. 642/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villacarrillo, Rollo de Apelación núm. 329/2012, a instancia de MECÁNICAS SAGOSA DE BAILEN S.L. , representada en la instancia por la Procuradora Dª. Carmen Ogayar Amescua y en la alzada, como parte apelada, representada por la Procuradora Dª. Maria del Carmen Cobo López y defendida por el Letrado D. José Luis Vilar Rodríguez, contra ROMOTRANS 2002 S.L. , representada en la instancia por el Procurador D. Manuel Pérez Espino y en la alzada, como parte apelante, representada por la Procuradora Dª. Ana Belén Romero Iglesias y defendida por el Letrado D. Lázaro Manuel Beltrán Gila.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Ogáyar Amezcúa en nombre y representación de Mecánicas Sagosa de Bailén S.L, contra Romotrans 2002 S.L, debo condenar y condeno a Romotrans 2002 S.L a pagar a la actora la cantidad de 3.479,64 euros más los intereses moratorios y costas '.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por ROMOTRANS S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por MECANICAS SAGOSA DE BAILEN S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar, por su orden, la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de reclamación de cantidad en cuantía de 4.270,36 euros, en concepto de precio e intereses moratorios de la Ley 3/2004 del contrato de obra concertado verbalmente con la demandada, consistente en la instalación en el remolque del camión de su propiedad de un sistema de tendido de lona y un mástil, se alza la representación procesal de dicha demandada esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1.101 , 1.124 y concordantes del Cc , alegando en esencia al respecto que del informe pericial por ella aportado se ha de estimar acreditada la concurrencia de contrato no cumplido suficiente, porque ser totalmente inadecuado para el fin para el que fue realizado el encargo, con imposibilidad incluso de utilizar el semirremolque, ya que al margen de su defectuosa construcción, dificultando la apertura de los laterales y causando daños incluso en la cabeza tractora, no cumple tras la misma ni tan siquiera las características técnicas necesarias por aumentar su longitud y altura, para superar la inspección técnica de vehículos y así poder circular; impugna también la estimación de los intereses moratorios reclamados por no concurrir el supuesto previsto en la Ley al inicio citada e incluir como base el IVA devengado.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y denunciado que ha sido el error en la valoración de la prueba, hemos de partir con carácter general, de la reiterada la doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Pero tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 14-5-10 o las más recientes de 4-5-11 y 29-2-12-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11- 97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a este en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos, como trataremos de exponer a continuación.

Efectivamente, no se discute que la relación negocial que une a los litigantes es la de un contrato de arrendamiento de obra - arts. 1544 y 1588 y stes. Cc , y que lo opuesto por la demandada y desestimado en la instancia fue la excepción de contrato no cumplido -'non adimpleti contractu'- por inhabilidad del objeto.

Pues, bien sobre tal excepción, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 20-12-2006 , entre otras muchas: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte ( SSTS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 , entre otras), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 Cc ( STS de 14 de julio de 2003 ), que dicho sea de paso y atendiendo a la inutilidad de la obra ejecutada que se denuncia, no entendemos porqué no fue ejercitada.

La excepción pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada sea útil, pues si se genera una situación irreversible, por darse por ejemplo el aliud pro alio o la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos como hemos apuntado ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 Cc a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece en tal caso por lo expuesto, de utilidad el recurso a la exceptio como realmente hace la demandada, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, aunque lógicamente para obtener la resolución hubiera de haberse solicitado por la vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( SSTS de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 etc.) No obstante como se expone en la instancia y en el propio escrito de recurso, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras). En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22-5- 08 ó 28 de mayo de 2009 , reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación.

A la luz de la doctrina expuesta pues, era al demandado al que correspondía la carga de probar la inadecuación de trabajo realizado y a tal efecto, lo razonado en la instancia no es que se haya producido una suerte de prescripción para su alegación como interesadamente se trata de hacer ver extrayendo un párrafo del segundo de los fundamentos de derecho y sacándolo de contexto, realmente lo que la Juzgadora trata de resaltar la situación sin duda significativa de que la primera reclamación o más bien oposición por la falta de obtención de un resultado objetivamente satisfactorio en la obra ejecutada se efectúe sólo después de reclamarse judicialmente el precio, casi tres años después de terminada aquella, aclarando además no sólo que no se hiciera un encargo específico con determinadas características o diseño, dentro de las posibles lógicamente, sino que en realidad el informe pericial aportado por la apelante se estima insuficiente a fin de justificar la inhabilidad del objeto pretendido, porque también se emitió con examen del semiremolque transcurridos más de tres años desde la realización de los trabajos, el propio Sr. Carlos reconoció que lo había examinado sólo un año antes del acto del juicio, en octubre de 2.010 -49:54-, fecha del informe, pudiendo el mismo en todo ese tiempo haber sido manipulado y siendo realmente inaudito que si el semiremolque quedó inservible como se insiste en mantener y ha tenido que estar parado, se haya dejado transcurrir tanto tiempo sin constar ninguna reclamación fehaciente para su reparación pese a ser una herramienta imprescindible de trabajo, y no se diga que sí se hicieron tales reclamaciones, porque tanto el Sr. Fructuoso , Jefe de Taller de la actora, como el Sr. Marcos , administrativo de la misma, negaran tal extremo, manteniendo que terminado el trabajo el Sr. Sixto se llevó el semiremolque y ya no volvió por allí -35:55 y 38:44-- Pues bien, por más que se pretenda y aun no habiéndose profundizado la argumentación de instancia en las dudas sobre la conducta de la demandada y deficiencias denunciadas que se exponen, y por ende la insuficiente justificación sobre la concurrencia de la excepción opuesta, habremos de compartir la misma a tenor del resultado de la prueba revisado, por las mismas razones que se exponen aunque con las matizaciones que expondremos a continuación.

En primer lugar, amen de la falta de rigor del informe pericial, que claramente fue realizado ex profeso para la presente litis y a lo sumo menos de dos meses antes del acto del juicio, pues como se puso de manifiesto de contrario y pese a que el mismo esté fechado el 7-10-10, difícilmente pudo ser realizado en dicha fecha, salvo que se complementara con mucha posterioridad, cuando en la pág. 4 del mismo -f. 96- se hace constar entre la normativa aplicable, una Orden del Ministerio de la Presidencia publicada en el BOE el 25-3-11, esto es cinco meses posterior a la pretendida emisión, discordancia que el perito no supo ni pudo acertar a explicar -51:06-, lo cierto es que el Sr. Carlos ni tan siquiera vino a afirmar la inhabilidad del objeto pretendida, sino en cualquier caso una defectuosa ejecución no lo suficientemente correcta como para perdurar en el tiempo, afirmando que además de limitarse la posibilidad de giro de la cabeza tractora por los soportes de las poleas, según su criterio técnico, existe un problema de funcionalidad, aunque era necesario un estudio más exhaustivo para afirmar el colapso de la estructura y en que condiciones se produciría, añadiendo que al no haber colocado fiador en el centro y las cargas laterales y verticales afectan más que a otras estructuras y la lona vería su vida útil acortada, no siendo la estructura lo fiable que debe ser porque la misma extendida acumularía agua y suciedad -48:44-. Tampoco ni de sus manifestaciones ni de su informe se puede extraer como se alega, que por las mayores medidas en longitud y altura, el remolque no pueda ni siquiera pasar la ITV, pues lo que realmente manifestó es que habiéndose realizado tales modificaciones, requería de un proyecto para su homologación y legalización como además es habitual.

Por otro lado y pese a manifestar lo contrario el demandado, no cabe duda a este Tribunal que el semiremolque ha venido siendo utilizado, no sólo ya porque así parece derivarse de las fotografías adjuntadas al propio informe en cuanto a los signos claros de deterioro, sino porque de otra forma no se hubieran podido producir los daños en el spoiler de la cabeza tractora que el Sr. Carlos afirma se produjeron y en cualquier caso, el propio perito manifestó que los postes o mástiles de la estructura montada estaban doblados por su uso, cuando en un principio debían estar rectos, al tratar de explicar el acortamiento de la vida útil de la mima - 51:06-.

Finalmente, se obvia por la apelante el resultado de la testifical propuesta por la actora y por el resultado de la misma habremos de discrepar de una de las conclusiones expuestas en la instancia, pues como manifestó el Sr. Fructuoso , para el encargo del sistema de extendido de lona sí se aportó por el Sr. Sixto un croquis y el mismo daba instrucciones casi todos los días, habiendo incluso modificado medidas al comprobar que el soporte de las poleas limitaba el giro de la cabeza tractora -28:32 y 32.01--, igualmente afirmó abundando en lo dicho por el Sr. perito, que el sistema podía ser legal homologándolo lógicamente, afirmando para finalizar en contra de lo mantenido por el Sr. Carlos , que el sistema era correcto -35:33, sin que los mástiles hagan palanca como se pretende, porque está diseñado para después de extender y tensar la lona, dejarla caer sobre la carga, de forma totalmente contradictoria a lo concluido por el perito, y es que aquí es donde se encuentra quizás el eje de la discrepancia, esto es, en la finalidad para la que fue creada la estructura y la que dicho perito erróneamente parece haber entendido, pues como se expresa en el propio escrito de apelación, no se encargó una estructura para soportar y afianzar la lona que se colocara para proteger la carga, sino un sistema de tendido de la lona, de modo que su finalidad era facilitar su extensión y tensado como afirmó el Jefe de taller para después dejarla caer y sujetarla, luego habremos de concluir que contrariamente a lo manifestado por el perito, ni los mástiles sufrirían tensión alguna, ni actuarían como palanca durante el transporte, ni la lona sufriría por no haber colocado un fiador central como explicó.

En resumen, del conjunto de la prueba practicada habrá de concluirse no ha quedado probado que la obra ejecutada no fuese útil al destino para el que fue encargada, no habiendo justificado que la misma adolezca de defectos o en su caso que los mismos lo sean de entidad suficiente para apreciar la excepción opuesta, debiendo tener en cuenta al respecto que de la testifical analizada la misma se realizó según las propias instrucciones del apelante y siendo significativo como se resalta en la instancia y reconoce el Sr. Sixto en el propio interrogatorio, que sólo ante la reclamación postrera se vengan a denunciar tales defectos.

Se desestima pues el motivo analizado y la misma suerte habrá de seguir el subsidiariamente interpuesto respecto de los intereses moratorios, pues los mismos se devengan según el art. 5 de la Ley 3/2004 , desde la fecha de emisión de la factura pues a la misma estaba ya ejecutada la obra, siendo además tal devengo automático sin necesidad de intimación o aviso de vencimiento, pese a que la misma existió según el administrativo Sr. Marcos , máxime cuando no se justifica, ni tan siquiera se alega se pactara aplazamiento alguno para el pago, tampoco distingue la ley a los efectos pretendidos entre principal de la factura e importe de IVA, por lo que en principio no tiene justificación su exclusión en el cómputo, es más su inclusión parece lógica pues el pago del IVA puede reclamarse desde el momento en que se realiza una actividad sujeta al impuesto y el demandante se configura como sujeto pasivo del mismo, estando éste legalmente obligado a repercutir su importe sobre aquel para quien realice la actividad gravada y éste obligado a soportarlo - art . 75 Ley 37/1992, de 28 de diciembre -, generándose los correspondientes recargos e intereses de demora caso de no cumplir con su obligación de declaración con corrección.

Se desestima pues por todo lo expuesto, la apelación interpuesta.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; procediendo la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso conforme a lo establecido en la D.A. 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Uno de Villacarrillo con fecha 14-9-11 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 642 del año 2.010, debemos confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.