Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 258/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00301/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100282 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 258 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1677 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

De: Eulalio , Rebeca , Jose Ignacio , María Inmaculada MAGALSA PROMOTORES S.L.

Procurador: MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA, MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA , MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA , MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA , JAVIER FERNANDEZ ESTRADA

Contra: SOCIEDAD VIVENDIS CONSULTAS GESTIONES Y SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L.

Procurador: IRENE GUTIERREZ CARRILLO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En MADRID, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1677/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, seguido entre partes, como apelantes-apelados Don Eulalio , Doña Rebeca , Doña María Inmaculada y Don Jose Ignacio , como apelante-apelada la entidad mercantil MAGALSA PROMOTORES, S.L. y como apelada la entidad mercantil VIVENDIS CONSULTAS GESTIONES Y SOLUCIONES INMOBILIARIAS, S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 1 de octubre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio ordinaria interpuesta por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación de D. Eulalio , Dª. Rebeca , Dª. María Inmaculada y D. Jose Ignacio , contra la mercantil Magalsa Promotores, S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que, tan pronto sea firme esta Resolución, proceda a ejecutar las obras necesarias en las viviendas de los demandantes con el objeto de cumplir con lo detallado en la memoria de calidades que fue ofertada a aquéllos, y, en concreto, a sustituir las instalaciones de agua caliente sanitaria y calefacción, obtenidas mediante termo y radiadores eléctricos, por Caldera Mixta de Gas Natural y radiadores de circulación de agua caliente, ejecutándose, en caso de incumplimiento, a costa de la demandada.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de las restantes pretensiones deducidas por la parte actora.

Que DESESTIMANDO la demanda formulada contra Vivendis Consultas Gestiones y Soluciones Inmobiliarias, S.L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos contra ella deducidas por los demandantes.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas, a excepción de las motivadas por la demanda dirigida contra Vivendis, que son a cargo de la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones de los demandantes y de la demandada Magalsa Promotores, S.L., y admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las partes apeladas, que se opusieron en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 22 de Octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Se alzan sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones de los demandantes, Don Eulalio , Doña Rebeca , Doña María Inmaculada y Don Jose Ignacio , y de la demandada MAGALSA PROMOTORES, S.L., frente a la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida frente a la mercantil MAGALSA PROMOTORES, S.L., en ejercicio de obligación de hacer para que las demandadas ejecuten a su costa las obras necesarias en las viviendas de los demandantes con el objeto de cumplir con lo detallado en la memoria de calidades que les fue ofertada, deshaciendo lo mal hecho y eliminando los ruidos causados por defectos en la construcción, o subsidiariamente la condena al pago de la suma que resulte del coste total de las obras que sean necesarias al efecto y la condena al pago de la cantidad de 12.000 euros en concepto de indemnización en resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados, desestimando la referida demanda frente a la entidad VIVENDIS CONSULTAS GESTIONES Y SOLUCIONES INMOBILIARIAS, S.L.

La sentencia ahora recurrida fundamentó básicamente el pronunciamiento referido argumentando en esencia, tras hacer referencia a las alegaciones de las partes, que no hay constancia de que Vivendis hiciera solicitud de copia del proyecto básico inicial ni se ofrecen en las actuaciones elementos de prueba demostrativos de que la inmobiliaria demandada traspasara los límites de la mediación, convirtiéndose en promotora o parte de los contratos de compraventa, pues el hecho de facilitar la memoria de calidades de las viviendas y dentro del proyecto básico técnico, donde se recogían las característica constructivas, no legitima la acción frente a dicha mediadora sobre la base de una publicidad engañosa ya que no se acredita que Vivendis participara en la redacción del proyecto o en la memoria de calidades, descartando la aplicabilidad de los artículos 8.3 y 13.2 de la LGDCU , no pudiendo prosperar la demanda frente a la misma; que no podía ser acogida la tesis de la promotora-vendedora MAGALSA PROMOTORES, S.L. atinente a que cualquier referencia a la memoria de calidades ofertada antes del otorgamiento de escrituras de compraventa no tendría carácter vinculante y que se vendió como cuerpo cierto por cuanto ello no excluye el ejercicio de las acciones que asisten a los compradores en garantía de obtener el inmueble de acuerdo con las calidades adecuadas, inicialmente definidas en el Proyecto Básico, sin vicios o defectos, fueran estos aparentes en el momento de la compra u ocultos pero manifestados tras la entrega, pues el consentimiento contractual recae sobre la memoria y los planos integrados en el proyecto básico y vinculan al promotor en cuanto a las características ofertadas legitimando el ejercicio de la acción de cumplimiento contractual y traduciéndose en el caso la prevalencia de la memoria de calidades inicialmente ofertada al contenido del proyecto de ejecución en la exigibilidad de sustitución de las instalaciones de agua caliente sanitaria y calefacción mediante termo y radiadores eléctricos actualmente existentes por la instalación de caldera mixta de gas natural y radiadores de circulación de agua caliente; que no se justifica un cumplimiento defectuoso, en cuanto a la reclamación por deficiencias constructivas con relación al diseño de la bajante de aguas residuales de la vivienda A, en tanto la bajante presta la utilidad para la que fue diseñada y sin que las molestias por ruidos tengan reflejo en un informe especializado de medición y, finalmente, sin que el pronunciamiento condenatorio pueda alcanzar a la indemnización de daños y perjuicios que se solicita, por importe de 12.000 euros, de forma genérica en la demanda sin partir de la identificación y cuantía del daño alegado.

El recurso de apelación formulado por la representación de los demandantes viene a fundarse en la indebida valoración de la prueba admitida y practicada en el procedimiento, mostrando disconformidad con los argumentos que conducen a dictar el referido fallo y concretando la misma en relación con la falta de aportación de elementos de prueba demostrativos de que la inmobiliaria demandada traspasara los límites de la mediación convirtiéndose en promotora, con respecto a la falta de prueba relativa a una eventual connivencia entre ambas demandadas, con relación a la limitación de la estimación de la demanda contra MAGALSA a una obligación de hacer en ambas viviendas, con respecto a la inadmisión de la indemnización de 12.000 euros en concepto de daños y perjuicios y con respecto a la condena en costas en relación con la demandada VIVENDIS, invocando la existencia de infracción de normas y garantías procesales en referencia al artículo 24 de la Constitución y concurrencia de indefensión.

El recurso de apelación formulado por la representación de la demandada MAGALSA PROMOTORES, S.L., siguiendo con la tesis sustentada con la contestación a la demanda, viene a negar la existencia de incumplimiento por su parte al llevarse a cabo la instalación de la calefacción en las viviendas de acuerdo con lo expresado en la memoria incluida en el proyecto de ejecución para el cambio de uso de local a viviendas y alegando que la venta de las viviendas no se hizo sobre plano sino que se vendieron una vez finalizadas, como cuerpo cierto y conocido, en el estado de conservación y con las características e instalaciones que se encontraban en el momento de la firma de las escrituras públicas de compraventa y que los compradores declararon conocer y aceptar, invocando como motivos de impugnación:

1º.- Error en la valoración de la prueba, infracción del ordenamiento jurídico.

2º.- Indebida aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba y/o de las normas que disciplinan la prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- No imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su critica través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

En el presente caso, una vez revisada por este tribunal la totalidad de la prueba aportada en las actuaciones, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho la totalidad de las cuestiones planteadas en el litigio a través de una sentencia extensa y con razonamientos jurídicos impecables por lo que esta Sala asume plenamente las conclusiones alcanzadas y únicamente deberán efectuarse determinadas puntualizaciones con relación a las concretas alegaciones de los recurrentes en esta instancia.

Expuesto lo anterior y dado que la alegación principal de los dos recursos gravita en definitiva en torno a la indebida o errónea valoración de la prueba deberá de expresarse que es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determinan la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( Sentencias del TS de 1 de marzo de 1.994 y 20 de julio de 1.995 ), máxime cuando en el presente caso se advierte que cada parte recurrente pretende fundar la concurrencia del vicio 'in iudicando' denunciado en su particular interpretación de determinadas diligencias probatorias, de forma aislada, frente a la apreciación conjunta de la prueba por parte del Juez 'a quo'.

Y así, en la función revisora que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, con conocimiento pleno de las cuestiones planteadas, verificando en la alzada si la valoración conjunta del material probatorio realizada por el juez a quo es la procedente y adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, no se detectan en modo alguno los errores de apreciación en los que cada parte recurrente pretende fundar su impugnación y basta seguir para ello la minuciosa exposición que se hace en la resolución recurrida para resolver cada una de las cuestiones planteadas, resultando evidente, en relación con la falta de prueba demostrativa de que la inmobiliaria demandada traspasara los límites de la mediación convirtiéndose en promotora en orden a sostener la legitimación de dicha codemandada, que no puede acogerse lo contrario ni en base a la simple relación de parentesco entre los administradores de la promotora y la constructora, que no entendemos en que puede interferir en la legitimación de la mediadora inmobiliaria, ni en base a las particulares declaraciones de los actores interrogados o lo concretamente declarado en los interrogatorios de los demandados cuando no solo es que en el Oficio de la Concejalía de Urbanismo de fecha 9 de junio de 2009 se manifieste 'No se tiene constancia de que Vivendis fuese agente interviniente en el proceso constructivo de las viviendas en cuestión' sino que en el propio documento 25 de los aportados con la demanda, en cuanto requerimiento a tal codemandada, se viene a poner de manifiesto literalmente 'por medio de su inmediación inmobiliaria', de lo que inmediatamente se colige que son los propios demandantes los que con precedencia a entablar la demanda están reconociendo la simple intervención como mediadora de la entidad a la que posteriormente pretenden otorgar la condición de promotora y ello sin necesidad de aludir a la claridad con que en la documentación entregada -proyecto básico y memoria de calidades- figura la verdadera promotora Magalsa incluso en la portada en grandes caracteres junto con el arquitecto. Con idénticos componentes tampoco se alcanza a comprender la referencia que se realiza a la eventual connivencia entre ambas demandadas que, desde luego, no ha de servir para alterar la decisión tomada en cuanto a la apreciada falta de legitimación de la mediadora y que únicamente puede tener su importancia en cuanto a la efectiva contratación por encargo de la verdadera promotora. Tampoco se advierte la indebida apreciación de la prueba en cuanto a la limitación la estimación de la demanda a la obligación de hacer, en relación con el cambio de circunstancias a que se alude respecto de los propietarios de bajo B, en tanto el pronunciamiento judicial responde por estrictas razones de congruencia a la pretensión principal deducida con la demanda y en cuanto a la desestimación de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios ante la falta de concreción, por una parte, de la propia existencia de éstos en relación con los ruidos, por falta de la necesaria medición y adecuación a la normativa vigente, y con respecto a las cuantías superiores que se habrían teóricamente desembolsado por contar con un sistema de agua caliente y calefacción distinto del previsto, en tanto se incurre nuevamente en la más absoluta indeterminación cuando no se establecen las necesarias bases comparativas acudiendo al desglose respecto de los gastos ordinarios que por energía eléctrica debieran producirse por el resto de los elementos instalados y tampoco se establece la necesaria comparativa con relación a los gastos que pudieran derivarse del sistema inicialmente previsto. Idéntico resultado desestimatorio ha de obtener la pretensión de exención de las costas respecto de la demandada absuelta y puesto que su falta de legitimación resultaba evidente de atender a contenido del documento al que anteriormente se ha hecho referencia.

Tampoco puede obtener favorable acogida el recurso formulado por la representación de Magalsa Promotores en tanto que, como ya se ha anticipado, viene a fundarse en la concurrencia de error en la apreciación de la prueba en base simplemente a su particular interpretación de determinadas diligencias probatorias que no revelan la incorrecta valoración realizada por el Juez de primera instancia y ya que respecto a la alegación que hace tal demandada de que los demandantes adquirieron un cuerpo cierto, una vivienda ya terminada, con lo que parece insinuarse que no existió incumplimiento del contrato de compraventa porque cuando el mismo se celebró ya conocerían plenamente las viviendas y consintieron con su concreto estado, conociendo previamente la alteración del contenido del proyecto básico y de la memoria de calidades suscitada a raíz del proyecto de ejecución, ha de señalarse que, parte la recurrente de su particular concepción acerca de que los adquirentes conocieron o debieron conocer tal modificación lo que, por más que aluda a las fechas de la contratación en relación con las reservas y a la disponibilidad de los documentos para su consulta en el Ayuntamiento, no se encuentra constatado en autos y no basta para ello lo que manifiestan al respecto los interrogados de la mediadora codemandada cuando necesariamente han de tomarse con cautela, al ser parte interesada, y en todo caso de las manifestaciones vertidas en juicio y acudiendo a la simple lógica, si bien se pretendía descartar a través de las preguntas de la letrado de Magalsa, debe considerarse la existencia de relación contractual de la promotora con la mediadora inmobiliaria, al menos con carácter verbal que se desprende de lo manifestado por los interrogados, careciendo de otro modo de razón el que dispusieran del Proyecto básico y de la memoria de calidades de los que se hace entrega a los compradores con ocasión de las reservas que, no puede olvidarse, constituye la oferta de contratación en las condiciones ofrecidas y a cambio de la entrega de unas cantidades que además se consideran parte del precio y que se perderían por los compradores de no formalizar las escrituras públicas cuando, además, y en todo caso, las calidades previstas en el Proyecto básico, pese a su no explicitación en el contrato de compraventa, resultan vinculantes para la Promotora frente a los compradores, pues como tiene declarado la Audiencia Provincial de León en Sentencia de 8 de julio de 2009 , 'por algo se ha de regir el resultado final y la adaptación del mismo al objeto sobre el que versó la compraventa y ese algo no puede ser otra cosa que el Proyecto y la Memoria de Calidades al mismo incorporada, pues lo contrario sería tanto como dejar al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento del contrato, lo que aparece expresamente proscrito por el artículo 1.256 del Código Civil , abriendo la puerta a excesos tales como la disminución de superficies construidas o, como en el presente caso, a importantes mermas en las calidades que redundan en beneficio exclusivo del Promotor, que al abaratar costes incrementa beneficios sin ventaja alguna para el comprador, al que se le entrega una vivienda de menor valor intrínseco, con el consiguiente desequilibrio de las prestaciones que ambos contratantes se cruzan.

La anterior conclusión encuentra respaldo, además de en los preceptos del Código Civil que regulan la contratación, muy especialmente en los artículos 1.091 y 1.258, según el cual los contratos, desde que se perfeccionan, obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, en el artículo 8.1 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente a la fecha del contrato y, más específicamente, en el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1.989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, según el cual 'los datos, características y condiciones relativos a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago, que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado'.

En este mismo sentido cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, sección 8ª, del 30 de enero del 2004 , donde se dice que 'como ya hemos dicho anteriormente, al hablar del Proyecto de ejecución como parte integrante del contrato de compraventa, el conjunto de obligaciones y derechos dimanantes de dicho contrato no puede ser desligado de las propias especificaciones del Proyecto. El equilibrio de prestaciones entre los contratantes exige que lo mismo que los compradores entregan a las empresas promotoras y constructora un dinero sin defectos así también lo que ellas entregan sean realidades perfectamente adecuadas y realizadas según lo ofertado. La realidad social y la experiencia judicial nos dice que, al igual que existen compradores morosos (que luego son condenados al pago de cantidades precisas y determinadas, idóneas para satisfacer el legítimo interés económico de los vendedores o constructores), no es infrecuente la existencia de constructores-vendedores que a cambio de un precio determinado no entregan la cosa que se había ofertado con las condiciones exactas que se habían proyectado. La debida correlación entre precio y cosa hace que se deba a exigir a los constructores-vendedores la mayor escrupulosidad y cuidado en entregar lo específicamente pactado y en buenas condiciones de realización'.

TERCERO.-Al desestimarse los recursos de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a cada apelante las costas causadas en esta instancia con su actuación procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación de Don Eulalio , Doña Rebeca , Doña María Inmaculada y Don Jose Ignacio , y por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fernández Estrada, en nombre y representación de la mercantil MAGALSA PROMOTORES, S.L., contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid en el Juicio Ordinario 1677/2007, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a cada apelante de las costas causadas en esta segunda instancia con su respectivo recurso.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.