Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 277/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00301/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 277/12

JUICIO ORDINARIO Nº 296/07

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 301/12

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 6 de septiembre de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 296/07 -Rollo nº 277/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , representado por el/la Procurador/a Dña. Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Mulero Martínez, y como demandado Dña. Angustia , representado por el/la Procurador/a D. Julián Alemán Martínez y dirigido por el Letrado D. José Ruiz Lara. En esta alzada actúan como apelantes y apelados Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 y Dña. Angustia . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 296/07, se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Alicia Ros Hernández debo absolver y absuelvo a Dña. Angustia representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Alemán Martínez de las peticiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Que desestimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Angustia . representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Alemán Martínez debo absolver y absuelvo a Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Ros Hernández de las peticiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandada reconviniente".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 y Dña. Angustia que, una vez admitidos a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso, presentándose escrito de oposición por ambas partes al recurso interpuesto por la contraria. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 277/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de septiembre de 2012 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima tanto la demanda formulada, en la que se pretendía que se acordase la ilegalidad de la obra ejecutada por la demandada por ser contraria a las normas de propiedad horizontal y no contar con la autorización de la comunidad actora, así como también la reconvención formulada por la inicialmente demandada, en procedimiento 388/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier y que se ha acumulado a las presentes actuaciones resolviéndose en la misma sentencia dictada y ahora apelada, en la que pretendía que se declarase la nulidad del acuerdo de la junta general extraordinaria de fecha 19 de diciembre de 2006.

Por razones sistemáticas procede examinar en primer lugar el recurso de apelación formulado por la Sra. Angustia dado que en el mismo se pretende que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de fecha 19 de diciembre de 2006 en el que se acordó el ejercicio de acciones legales contra la propietaria de la villa nº NUM000 por las obras ejecutadas sin la autorización de la comunidad, pues tal impugnación afecta a la propia legitimación de la comunidad de propietarios para el ejercicio de la acción interpuesta por la misma.

Viene a considerar la parte apelante que la sentencia incurre en una evidente incongruencia tanto en el examen de los fundamentos de derecho con relación a los hechos que se consideran probados así como entre tales fundamentos y el propio fallo desestimatorio. Se insiste por la parte apelante en el hecho de que la inadecuada convocatoria de la junta de propietarios incide en la nulidad de los acuerdos adoptados en la misma, poniendo de manifiesto que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada se recogen ampliamente los defectos de la convocatoria de la junta y sin embargo la resolución es contraria al criterio jurisprudencial en casos semejantes y a las reglas generales de la carga de la prueba. Destaca que la certificación del administrador no sirve para justificar la correcta convocatoria de la junta y el cumplimiento de las exigencias legales tanto para dicha convocatoria como para su constitución, habiendo desacreditado la testifical practicada la citación por correo que se dice realizada sin que el acta de la junta impugnada haya sido ratificada en una junta posterior.

Por parte de la comunidad se solicita la desestimación del recurso dado que no existe irregularidad alguna en la convocatoria de la junta de propietarios, siendo suficiente la certificación del administrador para justificar la convocatoria en legal forma, no pudiendo olvidarse que se trata de una junta general extraordinaria y por ello con una premura en la convocatoria que no afecta en modo alguno a la validez de la junta. Igualmente destaca que la apelante, a través de su pareja, el Sr. Ramón , asistió a la junta y votó en contra del acuerdo adoptado, habiéndose llevado a cabo la convocatoria de acuerdo con el mismo criterio seguido en otras juntas de la misma comunidad, negando todo tipo de incongruencia en la sentencia apelada. Finalmente destaca que aunque se acordase la nulidad ello no afectaría a la legitimación del presidente de la comunidad para el ejercicio de las acciones en nombre de la comunidad de propietarios pues no necesita acuerdo alguno a tal fin.

Segundo : Previamente a entrar al fondo del asunto debatido, es preciso realizar dos precisiones previas de acuerdo con lo señalado por ambas partes en sus respectivos escritos. En primer lugar debe anticiparse que no existe incongruencia alguna en la sentencia apelada ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho ni en el fallo de la sentencia, en contra de lo señalado por la parte recurrente. El expreso reconocimiento de algunas irregularidades en la convocatoria o en la redacción del acta de la junta que se realiza en la sentencia apelada no supone que las mismas tengan eficacia suficiente para poder declarar la nulidad de la junta de propietarios y del acuerdo adoptado para ejercitar acciones contra la Sra. Angustia , pues no toda irregularidad determina la nulidad de la junta. Además la propia sentencia explica de forma adecuada y suficiente para que hubiera podido ser rebatido por la parte apelante, el porqué entiende que no se da la nulidad, argumentos que podrán ser compartidos o no, pero que en modo alguno son incongruentes con los fundamentos de derecho de la sentencia ni con los hechos probados.

En segundo lugar, y en contra de lo señalado por la comunidad apelada, hay que destacar que el presidente de una comunidad de propietarios no tiene legitimación por sí mismo para el ejercicio de acciones en nombre de dicha comunidad (sí la tendrá en caso de que actúe como propietario y no como presidente), pues conforme con la más reciente doctrina jurisprudencial es necesario el previo acuerdo de la junta de propietarios autorizando al presidente al ejercicio de tales acciones. En tal sentido se puede citar la reciente STS de 27 de marzo de 2012 que señala " La doctrina jurisprudencial declara que:« (..) el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1.960), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido "en blanco", de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 (RC núm. 2655/1998 ). En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 (RC núm. 1281/2008 ) en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente»...En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario". Esta doctrina jurisprudencial implica la necesidad de tratar con carácter previo el recurso interpuesto por la demandada pues de estimarse la nulidad de la junta de propietarios, sería nulo el acuerdo adoptado de ejercitar acciones y por ello carecería de legitimación activa la comunidad en la demanda presentada.

Señaladas las dos cuestiones anteriores, procede entrar al examen del fondo del recurso de apelación interpuesto.

Tercero : Comenzando por la impugnación de la junta, hay que señalar que los requisitos de la convocatoria están previstos en el artículo 16 LPH . Ello supone que la convocatoria a la junta de propietarios exige el cumplimiento de una serie de requisitos, de obligado cumplimiento, y sin los cuales la junta adolece de defectos formales que permiten su anulación. Todos los requisitos que exige la Ley no deben ser analizados desde la perspectiva de una extremada formalidad sino como auténticos mecanismos de garantía que van a permitir un doble juego beneficioso, tanto para la comunidad, de forma que si se ajusta la convocatoria de la junta a los mismos se evitan anulaciones de acuerdos, como para los propios propietarios, los cuales a través de dicho sistema de garantías se aseguran un correcto conocimiento de los temas a tratar y posibilita tanto la adecuada discusión en el seno de la junta como la plena conciencia del voto realizado y la posibilidad de impugnación. Procede examinar dichos requisitos a la luz de las pruebas practicadas en estas actuaciones, para determinar si se cumplen o no los mismos.

El primero de los requisitos es el relativo al plazo previo de citación, el cual tiene por finalidad el conocimiento de la convocatoria por parte de los propietarios con el tiempo suficiente para poder preparar la junta y examinar la documentación de la misma, así como para poder delegar su representación en otro propietario. Por tanto su importancia es enorme, y la ausencia del plazo puede motivar la impugnación de la junta. Dicho plazo es diferente según cada una de los tipos de junta. En el presente caso se impugna una junta extraordinaria, con relación a la cual el artículo 16.3 LPH señala que se hará con la antelación que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La inexistencia de un concreto plazo de convocatoria, a diferencia de la junta ordinaria, está en directa relación con la propia naturaleza de la junta extraordinaria, pues esta suele responder a situaciones que implican una cierta urgencia para la comunidad y por ello su convocatoria no puede estar constreñida a plazos mínimos, dado que los mismos son incompatibles con la urgencia y la operatividad que se prevén para las juntas extraordinarias.

Con relación a este requisito no existe discusión entre las partes sobre el cumplimiento del plazo, pues el debate se centra en el resto de los requisitos de convocatoria, por lo que hay que entenderlo cumplido.

En segundo lugar en cualquiera que sea el tipo de junta que se pretenda celebrar, la convocatoria deberá reunir una serie de puntos de obligado cumplimiento que determinan y conforman la estructura formal de la convocatoria. En tal sentido el artículo 16.2 LPH tras señalar quien debe realizar la convocatoria, determina que en la misma deberán constar "...la indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera, o en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho al voto si se dan los requisitos del artículo 15.2". Son por tanto tres las exigencias que se derivan del texto legal: existencia de un orden del día, citación para un día y hora concreto tanto en primera como en segunda convocatoria y relación de propietarios morosos. Normalmente la convocatoria se suele realizar por escrito, conteniéndose en el mismo texto el cumplimiento de todas estas menciones obligatorias.

En el presente caso, como bien destaca la sentencia apelada, la comunidad no ha aportado ningún escrito de convocatoria de la junta extraordinaria de fecha 19 de diciembre de 2006, y ello a pesar de tener varias oportunidades para la aportación de este documento, tanto en la propia contestación de la demanda acumulada como en la contestación de la reconvención formulada en las presentes actuaciones y ello a pesar de que la apelante ya efectuaba dicha alegación en estos dos escritos. El principio de facilidad probatoria del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil implica que será la comunidad la que tenga que tener en sus archivos el texto de la convocatoria de la junta y hubiera debido aportarlo a las actuaciones para comprobar que se había convocado la junta extraordinaria con escrupuloso respeto a las exigencias legales. No se trata de menciones baladíes pues la celebración de la junta en segunda convocatoria modifica las cuotas necesarias para la aprobación de los acuerdos al exigir la doble mayoría de propietarios y cuotas sólo de los propietarios que asisten por si o representados a la junta convocada; por su parte la relación de propietarios morosos opera en un doble sentido pues por un lado permite advertir al propietario que ha descuidado sus obligaciones económicas con la comunidad de este hecho a los efectos de que regularice su situación antes de la junta y por otro lado informa, a través de la expresa advertencia de la privación del derecho al voto, a dicho propietario de las consecuencias derivadas de su morosidad en relación con sus derechos en la junta, teniendo especial trascendencia dado que la ley expresamente del derecho al voto ( artículo 15.2 LPH ) a los propietarios morosos, por lo que la ausencia de tal relación impide poder determinar si las personas que participaron en la junta y votaron estaban o no privadas de dicho derecho de voto, con la incidencia que ello puede tener en el régimen de mayorías.

Ciertamente la junta impugnada no fue un ejemplo de buen hacer en tal sentido, pues se permitió la presencia Don. Ramón , que no es propietario de la villa NUM000 y no consta que actuase con la representación escrita firmada por la propietaria que exige el artículo 15.1 LPH para la validez de la representación, por lo que su presencia en la junta es irregular. Y todavía lo es más el hecho de que se acepte por el presidente un representación por teléfono saltándose todas y cada una de las exigencias del artículo 15.1 LPH . Se trata de una irregularidad añadida, pero que podría ser interpretada de una forma flexible pues en todo caso el Sr. Ramón es pareja sentimental de la propietaria y podría ser considerado como tal por la comunidad (no así por el administrador que tiene pleno conocimiento de quien son los propietarios de las viviendas y debería de haber exigido la representación por escrito), no habiendo afectado dicha irregularidad a los derechos ni de la comunidad ni de la propietaria.

Cuarto : El gran problema, y el punto en el que esta Sala muestra su discrepancia con la sentencia apelada, radica en la forma en la que se llevó a cabo la convocatoria de la junta y por ello la forma en la que fueron citados los propietarios.

El régimen de citación a las juntas de propietarios constituye uno de los aspectos formales de mayor importancia, y una de las principales fuentes de impugnación. Ello es debido a su especial trascendencia pues afecta directamente al ejercicio por parte de los propietarios de sus derechos dominicales, manifestados a través de la actuación del órgano supremo de la comunidad. En consecuencia, este es uno de los puntos que deben ser cumplidos con una mayor escrupulosidad por los convocantes de la junta, exigiendo el artículo 16.2 LPH que las mismas deberán practicarse en la forma prevista en el artículo 9 LPH en el que se establece un orden de citación que no puede ser alterado por voluntad de la comunidad, ni del presidente, ni del administrador, lo que supone que primero debe citarse en el domicilio que se haya designado, en su defecto en la vivienda y sólo de forma subsidiaria y ante la imposibilidad de citación por estas dos vías será posible la citación por medio de edictos publicados en el tablón de anuncios de la comunidad.

Hay que admitir una necesaria flexibilidad en las citaciones pues el texto vigente no impone como obligatoria la citación por escrito, tal como imperativamente establecía el antiguo artículo 15 en su segundo párrafo, sino que el artículo 16.2 se remite al contenido del artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal . A pesar de este silencio legal, hay que seguir considerando que la citación, con carácter general, deberá ser realizada por escrito dada la expresa remisión al régimen de notificaciones y citaciones del artículo 9, del que se deriva la forma escrita como medio adecuado de citación o notificación, pues de otra forma no se puede entender la remisión de la comunicación al domicilio designado, y a la vez la publicación en el tablón de la citación impone necesariamente una forma escrita para poder proceder a la misma, pudiéndose admitir, no obstante, que en determinadas ocasiones es posible la citación a junta de forma verbal, siempre que se cumplan los requisitos de fijación de la fecha, día y hora de cada una de la convocatorias y se comunique igualmente el orden del día, especialmente en juntas extraordinarias ante la propia premura en la convocatoria. No obstante, en el presente caso no puede entenderse que existiese tal premura o urgencia, pues tal como se aprecia en las fotografías que se aportan con la demanda, las obras se estaban ejecutando con fecha 25 de noviembre de 2006 y la junta tuvo lugar el 19 de diciembre siguiente, tiempo más que suficiente para realizar una convocatoria por escrito de la junta extraordinaria y más cuando no se pretendía el ejercicio de ninguna acción interdictal que sí hubiera exigido una mayor premura para obtener la paralización de las obras antes de su terminación.

Por otro lado la ley no exige forma fehaciente alguna para la citación de los propietarios a la junta correspondiente. Por ello en ocasiones surge el problema de la necesidad de probar la recepción de la citación. La respuesta a este problema no tiene una solución única, sino que depende de las circunstancias concretas y de la forma como se ha llevado a cabo la citación. En todo caso será admisible para acreditar la citación cualquier medio de prueba de los admitidos en derecho, siempre teniendo en cuenta que la carga de la prueba de la citación corresponde a la comunidad de propietarios, lo que implica la necesidad de que por los órganos de gobierno de la misma se adopten las medidas suficientes para poder probar la citación. En tal sentido podría considerarse válida la prueba mediante la certificación del administrador, siempre que la misma no resulte contradicha por otros medios de prueba que se hayan practicado en las actuaciones.

En el presente caso se aportó como documento nº 3 de la contestación a la reconvención certificación del administrador (el hecho de que sea igualmente el letrado de la propia comunidad en este proceso no priva por si sólo de eficacia a dicha certificación) que literalmente señala " Que para la celebración de la junta general extraordinaria de 19-12-2006 se remitió en tiempo y forma convocatoria a todos los propietarios, habiéndose además comunicado telefónicamente a D. Ramón , por la villa NUM000 . Así mismo dicha convocatoria fue publicada en el tablón de anuncios de la comunidad". Pues bien, partiendo de esta certificación, en modo alguno se puede considerar acreditado que los propietarios fueron citados a la junta extraordinaria en forma legal, lo que acarrea la nulidad de la junta celebrada, y ello por los siguientes motivos. En primer lugar porque hay dos testigos que declararon en juicio y son propietarios, el Sr. Romualdo y el Sr. Samuel , que afirmaron no haber recibido la convocatoria de la junta de diciembre de 2006, por lo que es evidente que no "todos" los propietarios fueron citados a dicha junta, lo que supone una injustificada restricción a los propietarios de su derecho a participar en las juntas, pues el inicio de acciones judiciales es una cuestión que afecta a todos, y no sólo al propietario que puede ser demandado, pues los gastos del proceso se repercuten a todos los comuneros.

En segundo lugar la propia ambigüedad de la certificación del administrador impide que pueda considerarse como acreditada la realidad de su afirmación. En dicha certificación no se indica ni la forma de la comunicación (aunque parece desprenderse que fue por escrito al utilizar el verbo "remitir") ni tampoco el domicilio al que se llevó a cabo la citación, pues como ya se ha señalado el orden previsto en el artículo 9 LPH es siempre subsidiario, ni tampoco el mecanismo empleado a tal fin (correo ordinario, certificado con acuse de recibo, correo electrónico, etc.), lo que supone una absoluta indeterminación de elementos esenciales sin que, por otro lado, el administrador tenga atribuida legalmente ningún tipo de fehaciencia en sus certificaciones. Ya se señaló que hubiera sido fácil aportar el escrito de convocatoria, pero ni siquiera se aporta a las actuaciones ni se adjunta a la certificación como refuerzo de su contenido.

En tercer lugar no es suficiente en modo alguno la coletilla final de que la convocatoria fue publicada en el tablón de anuncios de la comunidad. Por un lado no se aporta la citación publicada en el tablón, la cual debería ser conservada por el administrador y debidamente certificada su realidad y fecha de exposición. Por otro lado para la eficacia del mecanismo de citación por medio de edictos es necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos por el texto legal. En primer lugar es precisa la comunicación pública de la citación que necesariamente se ubicará o bien en el tablón de anuncios de la comunidad, o en caso de no existir el mismo en el lugar visible de uso general habilitado al efecto.

La forma de la citación por tablón también está específicamente prevista en el texto legal. La primera cuestión que debemos considerar es que se trata de una notificación personal al propietario, y no una mera comunicación general de la convocatoria. Por ello es preciso que la citación que se publique conste diligencia expresiva de la fecha, necesaria por otro lado para el cómputo del plazo para los efectos jurídicos de la notificación y además se expresen los motivos por los cuales se procede a utilizar la misma. Ello implica que aún cuando la citación en el tablón se puede hacer con respecto a todos los propietarios que no han podido ser notificados de otra forma, en la diligencia que se levante, deberá hacerse constar expresamente para cada uno de los propietarios la causa concreta por la cual no se ha podido notificar al mismo (ausencia del domicilio señalado, falta de designación de domicilio, local desocupado). Por último es preciso que la citación así realizada esté firmada por el secretario de la comunidad con el visto bueno del presidente. Si faltase alguno de estos requisitos, que por otro lado carecen de especial dificultad para su cumplimiento, habría que considera que la citación no sería válida, o más concretamente no produciría efectos jurídicos.

Por último los efectos de la citación realizada de esta forma no se producen automáticamente, a diferencia de los otros sistemas de notificación, sino que para sus plenos efectos es preciso el transcurso de tres días desde la fecha de su exposición en el tablón o lugar de uso público habitualmente utilizado. Se trata de días naturales y por ello no se excluyen del cómputo los festivos. Dada esta prescripción legal, es necesario tener en cuenta que en la convocatoria a la junta de propietarios en la que se utilice este método de citación, la publicación deberá realizarse con tiempo suficiente para que el plazo de tres días se cumpla antes de la fecha fijada para la celebración de la junta.

En cuarto y último lugar, el acta de la junta general extraordinaria no fue ratificada en la siguiente junta ordinaria, lo que impide que pueda considerarse subsanados los defectos de citación que se han descrito. Es cierto que no existe norma alguna en la Ley de Propiedad Horizontal que exija la ratificación posterior, sin perjuicio de que en muchas de las juntas celebradas, como el examen del libro de actas permite apreciar, se iniciase con la lectura y aprobación del acta de la junta anterior, lo que debe considerarse una buena práctica aunque no obligatoria.

Ninguna de estas exigencias se cumple en las presentes actuaciones más allá de la certificación sobre la publicación en un lugar público como es el tablón de anuncios. En definitiva, no se ha probado por la comunidad que la citación a la junta extraordinaria se realizase cumpliendo las exigencias legales ni que la misma llegase a todos los propietarios, lo que supone la concurrencia de causa de nulidad y, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación presentado por la Sra. Angustia y la declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios de fecha 19 de diciembre de 2006, que se correspondía con el primer punto del suplico de la reconvención.

Quinto : Señalado lo anterior, y poniéndolo en relación con lo ya indicado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, resulta evidente que la comunidad actora carece de legitimación, como consecuencia de la declaración de nulidad de la junta en la que se acordó el ejercicio de las acciones contra la propietaria de la villa nº NUM000 , para el ejercicio de dicha acción al estar condicionada al acuerdo mayoritario de la junta de propietarios y habiendo actuado el presidente en su condición de tal y no como copropietario tal como claramente se destaca en el encabezamiento de su demanda, lo que implica la carencia de objeto sobrevenida del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios y la confirmación de la desestimación de la citada demanda, si bien por un motivo de índole procesal como es la falta de legitimación activa procesal, diferente al de la sentencia apelada y sin poder entrarse al examen de las peticiones formuladas en dicha demanda.

Ahora bien, señalado lo anterior, la legalidad de la obra ejecutada por la apelante sí puede ser examinada dado que en el suplico del recurso de apelación, al igual que en la reconvención formulada, no se limita a solicitar la nulidad de la junta sino que pide expresamente en el punto 2º que se declare "la legalidad de la obra ejecutada por mi mandante en elementos de su titularidad privativa y el derecho de mi patrocinada a consolidar la misma". Ello implica que habrá que examinar la propia legalidad de la obra ejecutada, lo que en parte es coincidente con lo pedido en la demanda inicial. Y desde un principio debe de anticiparse que esta pretensión del suplico del recurso de apelación será desestimada pues en modo alguno puede hablarse de una obra legal ni puede consolidarse la misma dado el carácter abiertamente ilegal de la misma.

No existe discusión entre las partes sobre el tipo de obra ejecutado por parte de la apelante ni sobre el hecho de que dicha obra se llevó a cabo sobre elementos privativos, lo que implica que en este caso es aplicable lo previsto en el artículo 7.1 LPH , el cual permite al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. La norma establece un derecho de todo propietario ha actuar libremente sobre los bienes privativos, pudiendo realizar las obras que considere convenientes en el interior de su vivienda, lo que no es sino una expresión del derecho de propiedad en los términos en los que se configura el mismo en el artículo 348 C.c ., pero a la vez establece una limitación a dicho derecho de propiedad a favor del resto de los comuneros de tal manera que dichas obras no pueden afectar ni a la seguridad ni a la configuración exterior del edificio, de tal forma que en los casos en los que se dé tal afectación las obras serán ilegales siempre que no cuente con la debida autorización de la junta de propietarios. Y ello es lo que ha ocurrido en el presente caso, pues la apelante ha llevado a cabo las obras que ha considerado conveniente, tal como puede apreciarse en las fotografías aportadas como documentos 3 a 9 y 15 a 22 de la demanda, alzando el muro de separación de su villa de las zonas comunes elevándolo en un metro sobre el existente en el resto de las villas, construyendo unos arcos que no existían antes y que no se existen en el resto de las viviendas, colocando unas vigas de madera que permitirán techar el patio común y modificando la forma de terminación del muro que pasa de redondeada a cuadrada con ocupación de una pequeña zona común por este cambio, lo que supone un evidente cambio de la apariencia exterior del edificio sobre el que no es necesario mayores argumentos dada la claridad de las fotografías unidas a las actuaciones. Dicha obra se ha ejecutado sin pedir la debida autorización y consentimiento a la comunidad de propietarios, por lo que sin duda alguna excede del ámbito del artículo 7.1 LPH y no puede declararse que dichas obras son legales, pues al contrario son totalmente ilegales y contrarias a las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal.

Ello supone que se desestiman los puntos 2º y 3º del suplico de la demanda reconvencional, refundidos en un solo punto 2º en el suplico del recurso de apelación, sin que pueda entrar a valorarse en este momento si dichas obras deben ser derribadas o deben mantenerse por la existencia de autorizaciones tácitas a otras modificaciones realizadas por otros propietarios y que afectan también a la configuración exterior del edificio, pues esta materia era objeto de la demanda presentada por la comunidad y la misma ha sido desestimada por falta de legitimación procesal activa al declararse la nulidad de la junta. Sólo en caso de que la comunidad acuerde válidamente el inicio de nuevas actuaciones judiciales para el derribo de lo construido sería posible entrar a valorar la existencia o no de discriminación como se defiende por la apelante.

Sexto : Como consecuencia de la estimación parcial de la demanda reconvencional, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 LEC , no procede imponer las costas de la misma a ninguna de las partes.

Al haber sido desestimada la demanda inicial presentada por la comunidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 LEC , procede imponer las costas de la demanda a la comunidad de propietarios actora.

Séptimo : En relación con el recurso presentado por la Sra. Angustia , de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Con relación al recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios, dado que no se ha entrado a conocer del fondo del mismo al quedar sin objeto de forma sobrevenida, no procede la imposición de las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, por falta de legitimación activa procesal, el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier , en los autos de Juicio nº 296/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, aunque por diferentes fundamentos, la citada sentencia en relación a la desestimación de la demanda interpuesta por dicha comunidad, sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Angustia , contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier , en los autos de Juicio nº 296/07, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y por la presente acordamos que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por Dª Angustia contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria celebrada el día 19 de diciembre de 2006, condenando a la comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. Igualmente debemos absolver y absolvemos a la comunidad URBANIZACIÓN000 del resto de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.