Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 722/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 722/2011

Autos no 611/2010

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de Junio de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 611/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no7 de Santa Cruz de Tenerife, a instancias de la Procuradora Sra. Ripollés Molowny, en nombre y representación de Da Martina , bajo la dirección letrada de Da Beatriz Mesa Bencomo, contra Dirección General de Protección del Menor, asistida de la letrada Da Antonia Barrios Marichal y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Ma de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veinticinco de mayo de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ripollés , en nombre y representación de Da Martina , bajo la dirección letrada de Da Beatriz Mesa Bencomo , contra Dirección General de Protección del Menor, asistida de la letrada Da Antonia Barrios Marichal y siendo parte el Ministerio Fiscal, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santa Cruz, desestimatoria de la oposición planteada por dona Martina , contra la resolución de la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 8-6-2010, que confirma la declaración provisional de desamparo y asunción de la tutela de menor Angustia , al no haberse modificado las circunstancias socio familiares que provocaron dicha declaración, acordando como medida de amparo más idónea el acogimiento residencial de la menor por el Director del Hogar del Buen Consejo bajo la supervisión y vigilancia de la Entidad Pública (folios 3-5). Razona la sentencia, tras valorar exhaustivamente la prueba obrante en autos, que "Así las cosas y dado que la parte actora a la que la prueba incumbe no acredita adecuadamente que han desaparecido los factores de riesgo que dieron lugar a que se llevase a efecto la declaración de desamparo de su hija, y no apreciándose en que actualmente la familia esté en condiciones adecuadas de retomar el cuidado y atención de la nina, la cual como consta no ha mantenido conductas disruptivas ni en el CAI, ni en el centro Buen Consejo, ni actualmente en su situación de acogimiento familiar y a la vista de que el único interés que ha de tenerse en cuenta es el de la menor con independencia de los intereses de las partes y atendiendo a que la propia psicóloga que ha tratado a la nina durante largo tiempo aconseja que se mantenga la actual situación, debe confirmarse la declaración de desamparo, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada".

Resolución contra la que se alza la representación procesal de la parte actora, siendo el fundamento esencial del recurso interpuesto por la madre, según resumen que puede hacerse del escrito de interposición, la improcedente declaración de la situación de desamparo y tutela de la menor, aduciendo, en síntesis, el error en la valoración de la prueba en que incurre la juzgadora a quo, "pues, -afirma literalmente la apelante en su escrito de interposición del recurso-, que no se ha acreditado ni que la menor haya sido objeto de abandono malicioso ni que se haya visto privada de la necesaria asistencia moral y material", sino que ha sido la conducta rebelde la menor la que ha provocada la situación que motiva estas actuaciones.

Por su parte el Ministerio Fiscal, conforme con la resolución recurrida interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practica.

En análogos términos se expresa la letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias, al solicitar se mantenga en sus mismos términos la resolución objeto de impugnación, rebatiendo los argumentos deducidos de contrario, en los términos que pasamos a referir. Subraya la parte apelada que, "basta una atenta lectura de la sentencia impugnada, en especial, en su fundamento jurídico segundo para comprobar que, de la documental aportada como de la prueba testifical, queda perfectamente justificada el desamparo de la menor por los siguientes motivos: 1o) Actualmente, existe un procedimiento judicial en trámite ante el juzgado de instrucción no. 4 de esta ciudad en el que imputa a la madre y su companero un supuesto delito de maltrato y abandono. 2o) La menor no muestra afecto con su madre y no tiene ninguna relación con la pareja sentimental de su madre desde el ingreso de en el centro. La nina verbaliza que no quiere volver con su madre y su pareja y quieren que sus hermanas ingresen en el centro. 3o) La madre ha favorecido situaciones que han hecho que la menor se crea responsable de la problemática de la unidad familiar. 4o) El modelo educativo empleado por la madre ha sido negligente con escasa supervisión de adultos, cobertura de necesidades básicas por los vecinos, dejar sola y encerrada la nina en su casa y delegación de la menor del cuidado de sus hermanas de 2 y 4 anos. Trato desigual en comparación a las hermanas. 6o) La menor vive ahora con su tía, en acogimiento familiar y la integración ha sido muy positiva y está perfectamente adaptada. Tal y como declararon los técnicos, no es muy beneficiosos para la menor retornar con su madre porque actualmente tiene un ambiente seguro y normal y está perfectamente adaptada. 7o) Ha omitido senalar que, sus otros dos hermanos pequenos, esteban declarados en riesgo por el Ayuntamiento de Santa Cruz y además, han remitido propuesto a la DGPMF de la declaración de desamparo".

SEGUNDO.- Destacado en primer lugar, el carácter tan estrictamente personal y humano de la controversia que se ventila en estos autos, que hacen de la misma un conflicto realmente complejo, este Tribunal, tras examinar detenidamente la abundante prueba obrante en las actuaciones, no puede por más que mostrar su entera conformidad con la resolución que se impugna. Máxime teniendo en cuenta que las alegaciones vertidas por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso, no permiten desvirtuar las razones en que se fundamenta la decisión de la juzgador a quo para desestimar la oposición planteada, y declarar ajustada a derecho la resolución de la administración confirmatoria de la situación provisional de desamparo de la menor, Angustia .

En el supuesto sometido a revisión en esta segunda instancia, la adecuada resolución del recurso ha de partir de que la resolución judicial se sustenta en el resultado del expediente administrativo incoado al efecto por la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, pues lo procedente, en general, es remitirse al resultado que proporciona el material probatorio obrante en el procedimiento administrativo, principalmente los Informes Técnicos de la Administración, por la presunción de legalidad y acierto de que gozan los peritos de la Administración, reconocida por la jurisprudencia en razón a las garantías que ofrecen la competencia, imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; aunque, naturalmente, se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida mediante prueba en contrario, y es a la parte demandante, que impugna la resolución administrativa, a quien le es de pertinente aplicación el principio, vigente hoy en la norma del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la carga de la prueba.

TERCERO.- La abundante prueba, documental, pericial y testifical que pasamos a analizar viene a poner de manifiesto los presupuestos a cuya concurrencia supedita el art. 172 del Código Civil la declaración de desamparo, al definir esta situación, como la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos en las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral y material, así como la persistencia en el momento actual de las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo y que justificaron la asunción por la administración de la tutela de los menores.

Prueba que acredita sobradamente que el desamparo de la menor Angustia procede de la falta de ejercicio por su progenitora de los deberes de protección que la ley le impone a su cargo, como contenido de la patria potestad. Falta de ejercicio de los deberes de protección que integran el contenido de la patria potestad que han producido el específico resultado al que se refiere el citado precepto legal; a saber, la desatención moral y material de la menor. Necesaria asistencia moral y material que constituye, como senala la doctrina científica más autorizada "un concepto jurídico indeterminado, equivalente a la "asistencia de todo orden", que deben prestar los padres a los hijos según el art. 39.3 de la Constitución Espanola, que remite a un cierto estándar de trato de los menores que socialmente se considere adecuado e imprescindible para su desarrollo personal".

Por lo que al Tribunal Supremo se refiere, en orden al desamparo, cabe citar la sentencia de 17 de febrero de 2012 , en la que se viene a decir que "Los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2009, de 31 julio , que contiene la doctrina que debe aplicarse. La sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la sentencia dice que "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.... En el segundo punto, es decir, cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos, la citada sentencia sentó la siguiente doctrina: "[...] para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempenar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

CUARTO.- Pues bien, en el supuesto de autos, la declaración de desamparo, que viene precedida de una serie de circunstancias, entre los que cabría destacar, la previa declaración de riesgo de la menor en diciembre de 2006, y la consiguiente ejecución de un Plan de intervención llevado a cabo por el Servicio de Cohesión y Bienestar Social del Ayuntamiento de Santa Cruz, tomando a tal efecto, el 14 de diciembre de 2007, la decisión de ingresarla en la residencia escolar de San Andrés durante dos cursos escolares, la posterior declaración provisional de desamparo por resolución de fecha 10 de marzo de 2010 y su confirmación por la resolución que ahora se combate, de fecha 8 de junio de 2010, resulta sobradamente avalada por una abundante prueba, cuyo estudio y valoración, ya sirvieron de fundamento a la resolución recurrida, y sobre la que este tribunal no puede más que abundar, en los términos que a continuación se formulan.

1. En primer lugar, debemos comenzar por referir, el episodio que relata el atestado policial, obrante a los folios 128 y siguientes, donde se describe la situación en la que se encontraba la menor Angustia , el día 7 de febrero de 2010, a las 20,30 horas, cuando acudieron a su domicilio los agentes de la policía, y a partir de la cual se acuerda su ingreso en el C.A.I. II, de Ofra, por orden verbal del Fiscal de Guardia. Atestado policial que expresa literalmente que "MANIFIESTAN: que comparecen para dar cuenta de los hechos ocurridos a las 20:30, del día 7/02/2010, en DOMICILIO PARTICULAR, ....y que detallan a continuación. Que en el día de la fecha sobre la hora indicada, son comisionados por la Sala de Centro para que se dirijan a la dirección arriba indicada donde al parecer se estaba produciendo una discusión entre vecinos a raíz de una menor. Que una vez en el lugar pueden observar perfectamente como en la entrada de una casa terrera antigua, a ras de calle, está una menor tapada con una manta llorando y en visible estado de nerviosismo. Que se entrevistan con la propietaria del domicilio..... quien comunica a los actuantes que la menor tiene 10 anos, que lleva en la calle desde las 10:00 horas de la manana del día de la fecha, puesto que reside en la vivienda de enfrente, donde el companero sentimental de la madre le impide la entrada. Que asimismo la arriba filiada AMELIA informa a los comparecientes de que esta situación de que la nina esté fuera de la casa y le prohíben la entrada es habitual, y que hasta el momento, en la medido de lo que puede, ella se hace cargo de la nina, habiendo iniciado ya los trámites que estaban en su mano para que los asuntos sociales tomen cartas en el tema, teniendo prevista una reunión para el día de manana...Que ante lo arriba expuesto se entrevistan con ese individuo, quien resulta ser y llamarse Luis Andrés .......quien alega que la nina hace lo que quiere, que se hiperactiva, que está siempre en la calle, que en la casa habían otros dos menores de dos y cuatro anos que sí eran hijos biológicos suyas y, que no había sitio para la otra menor, que ni él ni la madre biológica de la nina quieren que esta nina esté allí y que están buscando la forma de que algún organismo la acoja. Que asimismo se entrevistan con otra vecina....quien confirma todo lo que la otra vecina les había contado. Que cuando los comparecientes le preguntan a la nina, Angustia , sobre lo que ha pasado y sobre cómo se encuentra, la nina dice que no la dejan entrar en la casa, que "el hombre es malo", y que su madre no está, y cuando se le interpela por el paradero de la madre comenta "MI MADRE TRABAJA HACIENDO GIMNASIA CON TACONES". Que cuando le indican a la menor si quiere entrar en su casa, se puso todavía más nerviosa, como si le hubiera dado un ataque de ansiedad, gritando " NO, NO , NO", y a punto de vomitar por el estado de agitación en el que se encontraba, puesto que apenas podía respirar, lo que le llegaba a producir arcadas. Que, ante lo arriba expuesto así como las manifestaciones de los vecinos de que al parecer la nina sufre diabetes y tiroides, es por lo que proceden a comisionar la presencia de una ambulancia del SUC ....Que se intenta localizar a la madre.....con resultado negativo...por lo que a partir de las declaraciones de los vecinos que indican que efectivamente la madre trabaja ejerciendo la prostitución en la zona de la Iglesia de la Salud y con la descripción física aportada por ellos...logra localizarla en dicha zona, acompanándola al Centro de Salud donde están atendiendo a su hija. ...Que como quiera que la madre comunica ...que no puede hacerse cargo de la menor, es por lo que se procede a su traslado a estas dependencias ...Que dadas las firmes y concretas indicaciones del Iltmo Sr. Fiscal de Menores, se procede ....al ingreso de la menor en el Centro de Acogida Inmediata...".

2. En segundo lugar, merece especial atención la denuncia presentada el día 8 de febrero de 2010, por los vecinos de la unidad familiar, obrante a los folios 262 y siguientes de la que resulta "el grave maltrato psicológico al que era sometida la menor Angustia , por parte de sus padres. Los vecinos han observado, -refiere el atestado-: Suelen echar a Angustia de casa diciendo que no aparezca más. La menor toca en la casa pero no le abren. También suelen encerrar a la menor con llave en la vivienda, sobre todo los domingos, cuando los padres salen de paseo con los otros hermanos. Los vecinos tienen que dar de comer por la ventana. Cuando la nina va a casa de los vecinos no para de llorar porque se encuentra mal en su casa....".

3. Los informes psicológico (folios 149 y siguientes) y social (folios 123 y siguientes), elaborados por la asociación canaria de la infancia, (en lo sucesivo AKI) de 9 de abril de 2010, indicando el informe psicológico en el apartado de conclusiones (folios 165 y siguientes) dan buena cuenta de esa desatención moral y material de la menor, con el resultado del incumplimiento de los deberes de protección que la ley impone a sus progenitores, al resenar que "Atendiendo a los resultados obtenidos durante el proceso de investigación y de evaluación del caso, las principales conclusiones de la valoración psicológica de Angustia son las siguientes. "La menor ha estado expuesta a informaciones distorsionantes e inadecuadas por parte de sus cuidadores principales (progenitora y companero sentimental de la misma) como: ......En consecuencia atendiendo a que la menor no contaba con la madurez evolutiva y con la capacidad cognitiva para integrar dichas informaciones, la menor ha desarrollado las siguientes creencias desajustada: 1) Que cuenta con otra familia por parte de su padre biológico como alternativa de convivencia futura.....La nina proyecta en la figura de su supuesto padre biológico la figura paternal que le hubiera gustado tener. ...2) Que su madre puede utilizar un cuchillo para amenazarla cuando se porta mal en casa...". Que las características de la nina que se refieren pormenorizadamente en el informe, coinciden con la exposición de la misma al contexto familiar descrito por la nina en las entrevistas en el que: "1) Las necesidades emocionales de la menor no eran cubiertas adecuadamente cubiertas ninguno de los cuidadores principales, sino por miembros de la comunidad de vecinos próximos a la vivienda familiar...Tanto la progenitora como su companero sentimental que han ejercido como cuidadores principales de la menor han proporcionado un trato vejatorio hacia la nina, propinando mensajes despectivos, insultos, rechazándola y excluyéndola de las actividades familiares, al dejarla encerrada en el domicilio familiar sola o en companía de sus hermanas pequenas teniendo que ejercer ella como cuidadora de las mismas. 2) Las necesidades físicas no eran cubiertas de forma ajustada. Se restringía el acceso de la nina a la alimentación como estrategia disciplinaria o de castigo a sus conductas inadecuadas. Igualmente se producían carencias higiénicas tanto en el aseo personal como de la vestimenta y dentro de la vivienda familiar. La alimentación era proporcionada en algunas ocasiones por los vecinos de la zona, al igual que el ase...3) Las necesidades sociales tampoco eran cubiertas....4) Las necesidades cognitivas eran ignoradas por sus cuidadores principales, ...En ocasiones de malestar emocional los cuidadores principales utilizaban insultos hacia la nina relacionados con dichas limitaciones".

4. Sobre la evolución positiva que se aprecia en la menor tras el apartamiento de la unidad familiar, nos ilustra el informe, de fecha 5 de octubre de 2010, obrante a los folios 36 y siguientes, emitido por el Instituto Insular de Atención Social y Socio sanitario, Unidad de infancia y familia, (en lo sucesivo IASS) donde se refiere, en el punto relativo a DESARROLLO INTELECTUAL CONGINITIVO, que "Según se aprecia durante el tiempo que la menor lleva en el centro, podemos afirmar que Angustia posee un desarrollo intelectual cognitivo adecuado a su edad: su expresión es adecuada, sabe argumentar en una conversación, posee una pronunciación adecuada, pregunta lo que desconoce...". En el aspecto del DESARROLLO AFECTIVO INTELECTUAL, se destaca asimismo la evolución positiva que se ha operado en la menor desde su ingreso en el centro CAI II de Ofra, al destacar que "la menor ha mejorado mucho desde su ingreso...Destaca por ser muy alegre y aunque su nivel de autoestima continúa siendo bajo, consideramos que ha aumentado de forma considerable en este sentido". En el mismo sentido, el informe educativo del centro CAI, de 7 de abril de 2010, suscrito por la educadora responsable, dona Gema , y la directora del centro del C.A.I. II OFRA, dona Rosaura .

5. El Dictamen técnico elaboradora por la trabajadora social del Equipo de Valoración, dona Araceli , (folios 105 y siguientes) favorable a la confirmación de la declaración provisional de desamparo, en el que tras analizar las condiciones de vida y evolución de la menor, se concluye proponiendo la confirmación de la declaración provisional de desamparo. Informe en el que se valora la situación de la menor desde que fuera ingresada el 27 de abril de 2010 en el centro Hogar Buen Consejo, senalando que "Su comportamiento en el Centro ha sido positivo, no generando ningún incidente en la convivencia y en el cumplimiento de las normas". Al tiempo que se pone de manifiesto que "la mayoría de las visitas entre la progenitora y la menor han sido tensas y conflictivas, llegando a tener que suspender algunas de ellas ante la petición de la propia menor de no querer continuar con su madre. La progenitora le recrimina regularmente que la menor ha propiciado esta situación y que tiene la culpa de todo lo ocurrido. Cuando está con sus hermanas, Angustia se muestra relajada. La menor no ha vuelto a mantener contacto con la pareja de su madre".

6. Las conclusiones vertidas en los informes, antes transcritas, fueron ratificadas en el plenario por los testigos propuestos por la Dirección General de Atención a la Familia y Menor del Gobierno de Canarias, que abundaron en determinados aspectos de la situación familiar que justificó la declaración de desamparo, y en la evolución positiva que se ha operado en la menor, desde que fuera apartada de su ambiente familiar, que conviene subrayar. En este línea, la testigo, dona María Milagros , en su condición de trabajadora de la Unidad de Infancia y Familia del Cabildo de Tenerife, y desde su posición como supervisora del caso, manifestó en el acto del juicio que, tras los contactos mantenidos con la madre y la menor, no puede decirse que Angustia presente, como contrariamente alega su progenitora, trastorno alguno de naturaleza psicológico, sino que su comportamiento es imputable a la situación familiar de abandono y desatención. De otro modo no se explica la adaptación positiva de la nina, primero, al centro C.A.I., II de Ofra, después al Hogar del Buen Consejo, y en la actualidad a la familia de acogida. Centros en los que ha menor ha tenido un comportamiento normal, exento de agresividad, descartando en consecuencia la existencia de cualquier de tipo de trastorno psicológico o psiquiátrico, con los que siempre ha tratado de explicar la progenitora el comportamiento de aquélla, en orden a exonerarse de todo tipo de responsabilidad (manifestaciones de la progenitora que se reiteraron insistentemente en el acto del plenario). La situación de desatención y abandonó en la que se ha desarrollado la vida de la menor, y que ésta ha verbalizado, la han llevado a rechazar en muchos casos las visitas maternas. Visitas que, en todo caso se han desarrollado, -explicó la testigo-, en un ambiente de gran tensión, llantos, y angustia, reprochándole Angustia a su madre que la dejara sola, que no la atendiera. Reproches que si bien dejaban "perpleja" a la progenitora, no tenían una respuesta adecuada, sino que originaban nuevas acusaciones por su parte, dirigidas a culpabilizar a la menor de toda la situación familiar, llegando incluso, -detalló la testigo-, a amenazar a la nina con seguir ingresa en el centro, sin posibilidad alguna de acogimiento. En definitiva, y según ponen de manifiesto los informes elaborados por el centro CAI II de Ofra, y el Hogar Buen Consejo, - subrayó la testigo-, la nina ha mostrado siempre un rechazo manifiesto a su madre, aceptando sólo puntualmente y en concretos periodos las visitas maternas como medio para ganarse la confianza de una companera del centro, que idealiza la figura materna. Situaciones de tensión y enfrentamiento, que la madre no ha querido superar con la ayuda que, desde los distintos servicios, se le han ofrecido, ya que nunca ha sido permeable a ningún tipo de intervención, al entender que todo se resolvería en los tribunales, a través de sus abogados. También refirió la testigo que los servicios sociales del Ayuntamiento de Santa Cruz siguen trabajando con esta familia, habiendo solicitando a la Dirección General, en el mes de diciembre del 2.010, la declaración de desamparo de los otros dos menores que viven con la madre; solicitud que se ha reiterado nuevamente el 19 de abril de 2011, por el mantenimiento de la misma problemática familiar que determinó el desamparo de Angustia . En cuanto a la situación actual de la menor, destacó la testigo, que la nina vive con su tía, tras la correspondiente valoración de idoneidad, calificando de positiva la relación de ésta con su nueva familia, la cual ha manifestado su preocupación y atención por la menor, adaptando incluso su situación laboral a las necesidades de ésta, y asistiendo a cuantas las reuniones se les ha convocado.

7. Por su parte, la testigo, Dona Rita , integrante del equipo de valoración especializada de casos de primera acogida de la asociación AKI, cuyo trabajo ha consistiendo: en la valoración de la situación social y familiar de la menor y de la unidad de convivencia familiar; en llevar a cabo todos los contactos con la familia extensa de la menor, así como la valoración económica durante el periodo en que la nina estuvo en acogimiento residencial en el centro C.A.I. II de Ofra, describió la situación social de la menor en los siguientes términos. En cuanto al domicilio de la menor, senaló que se trata de una casa que no reúne las condiciones necesarias para el cuidado de los menores, al no cumplir con los requisitos mínimos de habitabilidad, "ni en cuanto al equipamiento, ni a la higiene ni al mobiliario"; la vivienda que visitó se encontraba en fase activa de rehabilitación, apreciando la existencia de cristales rotos, o cubos colgando del techo, para recoger las goteras, lo que a su juicio representaba un grave peligro para la integridad física de los menores. Observando asimismo en que en los espacios de la vivienda destinados a la comida había pestillos, impidiendo que los ninos pudieran acceder a ella, lo que, a juicio de la testigo, viene a confirmar las manifestaciones de Angustia al denunciar que se le negada el acceso a la comida, que no se le daba adecuadamente de comer, y que tenía que acudir a las vecinas para cubrir esta necesidad. Explicando la testigo, que la valoración para el rechazo de la reintegración familiar se basó en aspectos psicológicos relacionados con la progenitora, en aspectos familiares y sociales de la red social de la progenitora, afirmando que aunque es verdad que éstos han podido cambiar, no así los más relevantes, graves, relativos a los aspectos psicológicos que presentaba la progenitora. En este sentido explicó la mala relación existente entre madre e hija; relación de enfrentamiento que motivó incluso que en alguna ocasión tuviera que tomar la decisión de interrumpir las visitas con su madre. Relatando concretamente como, en una ocasión en que la madre visitó a la menor y le trajo unos regalos, de los que alardeaba y hacía ostentación ante otras personas que estaban en el centro, la nina comenzó a manifestar que "tú no me tratas así, tú te vas al mercado y me deja encerrada". Enfrentamiento que motivó el cese de la visita, los llantos y la angustia de la menor, y una actitud de la madre que, lejos del consuelo, motivó la recriminación de su actitud, diciéndole "que era mala". Situación de enfrentamiento que sin embargo, no ha querido ser superado por la madre, al explicar la testigo, a preguntas del Ministerio Público, la falta de disposición de aquélla para someterse a algún tipo de intervención, terapia, tratamiento, o seguimiento dirigido a superar las difíciles relaciones con su hija. Ayuda que la madre ha rechazado, por considerar que los problemas los tenía la menor no ella. Tampoco goza la recurrente, -refirió la testigo-, con una red de apoyos familiares, dada la situación de gran conflictividad que existe con su familia. Situación que ha llevado a incluso a dona Martina a negarse a que se realizaran contactos con la familia extensa, para valorar su red de apoyos. En cuanto al ambiente de la unidad familiar, manifestó la testigo que, Don Luis Andrés , la actual pareja sentimental de la madre, nunca solicitó ni visitó a la nina. Explicando que la carta que obra en autos, a los folios 269 y siguientes, a modo de diario en que anotaba las incidencias de la vida familiar, fue remitida por éste a la entidad AKI, para que este servicio tuviera constancia de las conductas disruptivas y comportamientos inadecuados que presentaba la menor, imputando a ésta la responsabilidad de tales conductas, como mecanismo de exoneración de todo tipo de responsabilidad. Testigo que coincide en afirmar, -como ya lo hiciera el anterior-, que la situación de la menor tras su ingreso en el centro C.A.I. II de Ofra, como después en el colegio Buen Consejo, y finalmente en la familia de acogida, ha sido buena, positiva, con la única preocupación que representa el temor de tener que volver con su madre.

8. Igualmente relevante fue la testifical de Dona Modesta , psicóloga de la asociación IRISADA. Asociación que aporta los equipos de intervención directa a la Unidad de Infancia, y que ha sido la psicóloga de la menor, en el periodo comprendido entre 25 mayo 2010 hasta febrero de 2011. Después de describir los objetivos de su intervención: trabajar la realidad familiar de Angustia , los sentimientos de culpa que presentaba la menor, mejorar la autoestima, y prepararla para la situación del acogimiento familiar, destacó que cuando empezó la intervención con la menor, ésta presentaba una baja autoestima, era una nina inhibida, tímida, reacia a hablar de su realidad familiar. Una nina que se sentía culpable de la problemática familiar, porque su madre le solía decir "me has desgraciado la vida"; manifestaciones que fueron reiteradas por Angustia no sólo a esta testigo sino a otros técnicos. Sentimiento de culpabilidad que se extendía incluso a una supuesta enfermedad de su madre, según relato la nina a la testigo, ofreciendo todo tipo de detalles circunstanciales sobre el suceso que la desencadenó, cuando Angustia sólo contaba con 7 anos. Relato que, por la abundancia de datos, no permite concluir, -a juicio de la testigo-, que estemos ante meras fabulaciones, como indicó la letrada de la actora en el acto del juicio.

También insistió esta testigo en afirmar, -como las anteriores-, en las malas relaciones que mantenía con su madre, rechazando en muchos casos las visitas maternas cuando ingresó en el CAI, y después en el centro del Buen consejo, donde si bien hubo algún periodo en que mostraba ilusión por las mismas, fue, según explicó la testigo, debido a la influencia de otra menor del centro, que presentaba una alta deseabilidad social, y grandes deseos de agradar a los demás. Periodo que fue breve, volviendo nuevamente a rechazar repetidamente el contacto con su madre, al que solo accedía ante el aliciente de poder ver a sus hermanos. Visitas en las que según explicó la psicóloga, a partir de las manifestaciones que le refirió la menor, se desarrollaban de forma distinta según estuvieron o no presentes los educadores, ya que mientras éstos las supervisaban "su madre se dirigía a ella "llamándola princesa, le preguntaba por el colegio, "la trataba bien", pero desde que salían de la sala, "su madre le decía al oído que ella no la quería, que había sido mala". Contenido de las afirmaciones que aunque efectivamente no pudo constatar la testigo, sí que es cierto que los educadores del centro, detectaban que cuando ellos salían de la estancia la madre hacia indicaciones al oído a la menor.

En cuanto a la personalidad de Angustia , también resenó la testigo, que no se puede admitir que estemos ante una nina con trastornos psicológicos, mentales, -como siempre ha explicado la progenitora-, sino con una nina con una escasa estimulación y con necesidades de carino, compartiendo, la afirmación del Ministerio Público, de que era "una nina no querida". Ausencia de trastornos psicológicos que queda de manifiesto a partir de su capacidad de adaptación, al centro CAI, donde acató perfectamente las normas del centro, aceptó los horarios, y mantuvo buenas relaciones con sus companeros, y educadores; adaptación que también fue positiva en el colegio del Buen consejo, y después en la familia de acogida con la que vive en la actualidad.

En cuanto a la situación actual, también fue valorada muy positivamente por la testigo, que ha podido visitar a la menor en su nuevo entorno, y comprobar que está perfectamente adaptada a la vida familiar con sus tíos y primos y el resto de familia extensa, que vive en la misma zona. Todo ello,- concluyó la testigo-, de forma clara y rotunda, ha servido para que la nina haya mejorado su autoestima, haya fortalecido su identidad" y "para construir vacíos que tenía en su historia familiar ya que su familia de acogida le han explicado, sus orígenes, y sus circunstancias familiares. Por todo ello, terminó la testigo afirmando que no es conveniente que la menor vuelva a vivir con su madre, porque Angustia está ahora mismo muy adaptada, está en un contexto seguro, normalizado, y precisamente "sólo ir hablar del contacto con la madre, le provoca malestar a la menor".

QUINTO.- Por todo ello, no habiendo demostrado la madre estar en condiciones de garantizar a la menor las atenciones necesarias para su adecuado desarrollo, ponderando objetivamente los medios de prueba examinados, y a falta de otros que pudieran desvirtuar sus conclusiones, se está en el caso de confirmar la resolución del juzgado a quo, pues, valorada que ha sido la prueba en su conjunto, desde la óptica de los principios que rigen la materia que nos ocupa, tales como el interés del menor, la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, se estima que la medida acordada debe ser tenida por beneficiosa para la menor y por perjudicial la revocatoria que en el recurso se insta. Interés del menor que está presente en cuantas normas tienen a éstos como objeto de su regulación, (entre otros, arts. 154.2.a ; 170.2 ; 172.4 ; 176.1 .o; 180 ; 216, todos ellos del Código Civil EDL1889/1 ) y al que expresamente se refieren, el artículo 172.4 del Código Civil EDL1889/1 a cuyo tenor "Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia", la Ley Orgánica 1/1996, de Protección de Menores EDL1996/13744 , que inspirada en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como "La Convención de Derechos del Nino de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989(Convenio ratificado por Espana el 30 de noviembre de 1990) y en la "Carta Europea de los Derechos del Nino", aprobada por el Parlamento Europeo, dispone en su art. 2 que "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Principios, como los enunciados que no son mera declaración programática, sino criterios rectores de la actuación pública y causa de los correspondientes actos administrativos, que en cuanto criterios hermenéuticos de primer orden, son el elemento necesario para abordar el entendimiento de las instituciones de protección, subrayando así la subsidiariedad de la intervención pública, y la provisionalidad de las medidas de protección adoptadas, que han de orientarse siempre a reinsertar al menor en su familia de origen, con primacía sobre las permanencias prolongadas en establecimientos. Principios del interés del menor y de reinserción familiar, sobre cuya valoración y ponderación en el caso concreto, es cita obligada la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 , en la que se viene a razonar que "El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC EDL1889/1 como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nino de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Espana el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE EDL1978/3879, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdenable ( STC 58/2008, de 28 de abril e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero AUTO), caso WW contra Gran Bretana de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12)).

Por otra parte, debemos tener en cuenta, que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Doctrina que trasladas al caso que nos ocupa, justifica el mantenimiento en todos sus términos de la resolución de la instancia, ya que el desamparo y la asunción de la tutela automática que estuvo justificada en el momento en que se adoptó, por el incumplimiento de las obligaciones paterno filiales más básicas, que provocaron una desatención y abandono de la menor, persisten en la actualidad, ya que de la prueba practicada, no resulta acreditado que hayan desaparecido las circunstancias que lo motivaron, como de forma rotunda subrayan los informes transcritos, y las claras y seguras declaraciones vertidas por las testigos en el plenario, que asimismo destacan la evolución muy favorable que se ha operado en la menor desde que se apartara del ambiente familiar.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, pues ha de resolverse fundamentalmente con la base que proporciona el contenido de las actuaciones seguidas en el expediente administrativo que son plenamente acreditativos de la situación de desamparo de la menor, cuyos indicadores en tanto que constitutivos de los presupuestos fácticos de las normas de aplicación no han sido desvirtuados por la recurrente como es pertinente en un proceso jurisdiccional, por lo que debe atenderse al beneficio del menor, presupuestos que la Sala excusa de repetir aquí, para remitirse al expediente administrativo, al resultar circunstancias completamente inadecuadas para la protección y crianza de la menor.

SEXTO.- En mérito de todo cuanto antecede procede desestimar el presente recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin que proceda hacer expresa declaración en materia de costas, dada la naturaleza de la acción ejercitada, ex art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dona Martina y confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.