Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 195/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00301/2012

Rollo Núm. ................... 195/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm............. 975/08.-

SENTENCIA NÚM. 301

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMAD. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSD. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de Septiembre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 195 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 975/2011, en el que han actuado, como apelante Guadalupe , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Martín Santacruz y defendido por la Letrada Sra. Yoana García Gallego; y como apelado Juan Antonio Y Ambrosio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nélida Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Blanco Suárez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 30 de julio de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que procede estimar la demanda entablada por el Procurador de los Tribunales D. Narciso Pérez Puerta, en nombre y representación de D. Juan Antonio y Ambrosio contra Dña. Guadalupe .

Se declara resuelto el contrato suscrito por las partes en fecha de 3 de julio de 2008.

Se condena a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 12.000 euros más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el 5 de agosto de 2008.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por la parte demandada.

Se impone a la parte demandada el pago de las costas causadas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Dña. Guadalupe , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de la demandada Guadalupe se interpone el presente recurso contra sentencia del juez "a quo" por la que se declara resuelto el contrato suscrito entre los actores y aquélla, y condena a dicha demandada a que abone a la actora 12.000 euros más intereses legales desestimando, a su vez, la demanda reconvencional donde se alegaba el incumplimiento de los actores, y por tanto el derecho a resolver el contrato pero con el de retener las cantidades percibidas de aquéllos.

Se promueve por la apelante la nulidad de la sentencia recurrida ( arts. 238 LOPJ y 225 y 227 y concordantes de la L.E.Civil ) por infracción de los arts. 434, 435 y 436 reguladores de la figura de las diligencias finales, dado que, propuesta, en el acto de audiencia previa, prueba documental, consistente en que se oficiara a la Delegación Provincial de la Consejería de Ordenación del Territorio de Castilla la Mancha para que expidiese certificación acreditativa de extremos relativos a la venta de una vivienda de protección oficial, dicha prueba fue admitida, pero no cumplimentada en tiempo, y por lo que se acordó su practica como diligencia final, y no obstante lo cual la juzgadora, dentro aún del plazo de 20 días destinado a la practica de la diligencia, dictó sentencia prescindiendo pues de dicha prueba, y produciendo así a la demandada apelante la consiguiente indefensión.

Por la representación de los actores se ha formulado oposición al recurso.

SEGUNDO: En el presente caso ciertamente nos encontramos ante una prueba no practicada que en su día fue admitida y finalmente acordada su practica como diligencia final, y lo que obliga pensar que dicha prueba fue estimada pertinente y útil no sólo por la parte que la propuso, sino también, y de ahí lo básico, por parte del juez que la acordó.

Siendo ello así, la prueba de que se trata es una de las que refiere el art. 460 nº 2 de la L.E.Civil , es decir prueba a practicar en segunda instancia previa petición de la misma en el escrito de interposición del recurso de apelación, pues el art. 460 nº 2, 2ª incluye entre tales pruebas restringidas: "las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubiere podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales".

En el recurso, sin embargo, la parte, objeto de la pretendida indefensión, se limita a solicitar la nulidad de actuaciones, sin solicitar la práctica de la prueba omitida, y cuya omisión considera precisamente causante de dicha indefinición.

La apelante podía -y debía- solicitar la práctica de dicha prueba, y para, considerándola como la consideraba tan decisiva, solicitar la estimación de sus pretensiones (desestimación de la demanda y estimación de la reconvención igualmente formulada). Este y no otro era el camino que la economía procesal exigía.

Al no hacerse así, se impone la desestimación del recurso.

TERCERO: Procede imponer las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dña. Guadalupe , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 30 de julio de 2010 , en el procedimiento ordinario núm. 975/08, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 31/10/12