Sentencia Civil Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 172/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00301/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2013

SENTENCIA Nº 301/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

MAGISTRADOS:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut.

En PALMA DE MALLORCA, a quince de Julio de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación medidas definitivas de divorcio,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, bajo el nº 1008/2012, Rollo de Sala nº 172/2013, entre partes, de una como demandante-apelante don Genaro , representada por el Procurador Sra. Massanet Fuster, y de otra, como demandada-apelada doña Noemi , representada por el Procurador Sr. Cerdó Frias, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Ruiz Porres y Sra. Santamaría Casals. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en fecha 15/01/2013, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 01/02/13, cuyo fallo dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Magdalena Massanet en nombre y representación de D. Genaro contra Dª. Noemi debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador del divorcio en el sentido siguiente:

a) el padre contribuirá a los alimentos de los hijos menores del matrimonio con la cantidad de 360 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

b) Los gastos extraordinarios de los menores de naturaleza educativa y médica, no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitad por ambos progenitores.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.'

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal: 'Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se acuerda:

Los periodos vacacionales serán repartidos por mitades entre los padres, atribuyéndose la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares, siendo el reparto del siguiente modo:

Navidad 1º periodo: desde las 10am del primer día no lectivo en el mes de diciembre hasta las 10 horas del día 31 de diciembre y 2º periodo: desde las 10 horas del día 31 de diciembre, hasta las 20 horas del último día no lectivo.

Semana Santa, 1º periodo: desde las 10am del primer día no lectivo, hasta las 10 horas del martes inmediato siguiente al lunes de Pascua y 2º periodo: desde las 10 horas del martes inmediato al lunes de Pascua hasta las 20 horas del último día no lectivo.

Verano: se dividirá este periodo a su vez en los siguientes subperiodos:

a) días no lectivos del mes de junio. -entendiendo por tales desde las 10am del primer día no lectivo y hasta las 20 horas del 30 de junio. -Será disfrutado por mitades, haciendo el intercambio a las 10 horas del día en que se inicie el cómputo de la segunda mitad.

b) las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, esto es, desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 10 horas y desde el día 1 de agosto a las 10 horas hasta el día 16 de agosto a las 10 horas.

c) las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, esto es, desde el día 16 de julio a las 10 horas hasta el día 1 de agosto a las 10 horas y desde el día 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

d) días no lectivos del mes de septiembre.- entendiendo por tales desde las 10am del día 1 de septiembre y hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso.- será disfrutado por mitades, haciendo el intercambio a las 10 horas del día en que se inicie el cómputo de la segunda mitad.

Corresponderá a la madre la primera mitad de los periodos vacacionales de junio y septiembre y las primeras quincenas de julio y agosto, los años partes, y al padre los impares'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de los corrientes, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, estimando en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, fijó en 360 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos menores del matrimonio y estableció un régimen de visitas para los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, este último divido es subperiodos para los días del mes de junio y septiembre y por quincenas los meses de julio y agosto con entregas y recogidas para el padre a las 10 o 20 horas.

El padre apela la sentencia interesando que el horario de entregas y recogidas de las menores sea fijado a las 17 horas, alegando la imposibilidad de hacerlo a las 10 horas pues se lo impide su jornada laboral, y que ello no perjudicaría a la madre quien no se encuentra trabajando.

SEGUNDO.- Las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( Art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

La petición paterna resulta injustificada toda vez que, como se decía en la precedente la sentencia de esta Sala, el régimen legal de vistas no es solo un derecho del progenitor sino un deber, de ahí que no quepa su reducción por simples dificultades no insuperables del progenitor, ni mucho menos por razones de comodidad o conveniencia propios o de un tercero.

No se aprecia obstáculo alguno para que los niños sean entregados y recogidos por personas de la confianza de cualquiera de los padres, ya sean familiares, amigos o incluso una persona especialmente contratada para tal fin. No puede exigirse que siempre sea el padre quien se encargue de entregar y recoger a los menores, pues no tiene apoyo legal y puede incluso llegar a impedir las visitas, pues puede ocurrir que por motivos laborales, como se aduce, de enfermedad o imposibilidad el padre no pueda acudir a recoger a los hijos, los cuales se verían privados de estar con su padre, y ello solo redundaría en su perjuicio.

En la sociedad actual en que padre y madre trabajan, es normal que ambos deban acudir a la ayuda de terceras personas para ocuparse de los hijos, bien familiares propios o bien mediante ayuda externa pagada. Ello no desnaturaliza el derecho de visitas, pues en muchas ocasiones es imposible que los padres sean quien personalmente recoja a los niños del colegio, o lugar señalado al efecto o estén la totalidad de horas de visita con ellos. Igualmente las vacaciones escolares de los menores raramente coinciden con la de los padres trabajadores, que se ven abocados a buscar soluciones alternativas para no dejar desatendidos a los niños, ya sea a través de colonias de verano, campamentos, viajes al extranjero o la contratación de persona para su atención y cuidado.

Pretender que siempre esté presente el progenitor, aun cuando seria deseable, conduciría en numerosas ocasiones, a la práctica imposibilidad de estancias y visitas, de ahí que la pretensión del padre de que todos los horarios, días y tiempo de visitas y estancia con sus hijos se acomoden a su horario y régimen de trabajo, no resulta atendible. Ello solo redunda en interés del padre y no de los niños, sin olvidar tampoco que no beneficia a la madre.

En fin, existiendo múltiples posibilidades para el cumplimiento del horario establecido por la sentencia en interés de los hijos, como precedentemente hemos señalado, procede desestimar el recuro.

TERCERO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Massanet Fuster, en nombre y representación de don Genaro , contra la sentencia de fecha 15/01/2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación medidas definitivas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.