Sentencia Civil Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1125/2011 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1125/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 48 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 806/2010

S E N T E N C I A núm. 301/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 806/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de GLOBAL FLY, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Anibal , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Anibal contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de julio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por GLOBAL FLY, S.L. contra D. Anibal y ESTIMAR PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por D. Anibal contra GLOBAL FLY, SL. y operando la debida compensación condenar a D. Anibal a pagar a GLOBAL FLY, SL. la suma de 41.740,17€, más los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo abonar cada parte, tanto en relación con la demanda principal como en relación a la demanda reconvencional, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace expreso pronunciamiento en costas ni de la demanda ni de la reconvención.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Anibal y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiseis de junio de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 806/2010 seguido a instancia de GLOBAL FLY, S.L. contra Don Anibal , sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención, que estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención, sin imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Anibal en solicitud de que 'se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada y, de acuerdo con lo peticionado en mi escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional:

a) En cuanto a la demanda interpuesta de adverso, se declare la extinción parcial de la obligación del Sr. Anibal del pago del precio de contrato, del que sólo adeuda a la actora 4.000.- €, no procediendo la imposición de intereses de demora; y, condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

b) En lo referente a la demanda reconvencional, estime la misma y;

1. Condene a la demandada reconvencional a indemnizar al Sr. Anibal en la suma de 42.205,78 € por los defectos de construcción y vicios ocultos surgidos en las obras por ella efectuadas en el local de mi poderdante.

2. Declare la compensación de la deuda que el Sr. Anibal tiene contraída con la actora/demandada reconvencional (de 4.000.- €) con la suma que ésta adeuda a mi patrocinado por la condena 1. Siendo así que GLOBAL FLY, S.L, tras esta compensación, tan sólo deberá abonar al Sr. Anibal la cantidad de 38.205,78 €.

3. Condene a GLOBAL FLY, S.L. al pago de los intereses legales desde la interposición de la reconvención, con expresa condena en costas', al que se opone GLOBAL FLY, S.L.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado que ' se sirva dictar sentencia por la que SE DECLARE:

1º) Que Don Anibal adeuda y debe abonar la cantidad líquida, vencida y exigible de OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (81.451'14 €) más los intereses legales;

Y en su virtud, SE CONDENE al demandado:

1º) A estar y pasar por la anterior declaración;

2º) Al pago a mi principal de la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (81.451'14 €) más el pago de los intereses legales correspondientes;

3º) Al abono de las costas del presente proceso', en base al impago por el demandada de dicha cantidad por la ejecución de unas obras de adecuación y legalización de local sito en la calle Pere del Diable de Parets del Vallès.

Y, habiéndose opuesto el demandada que solicitó ' dictar sentencia que declare la extinción parcial de la obligación de mi representado del pago del precio del contrato, del que sólo adeuda a la actora 4.000.-€, no procediendo la imposición de intereses de demora; y, condene al demandante a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de costas a la parte demandante', y formulado reconvenciónen solicitud de que ' dicte sentencia por la que, estimando la demanda reconvencional:

1. Se condene a la demandada reconvencional a indemnizar a mi representado en la suma de 42.205,78 € por los defectos de construcción y vicios ocultos surgidos en las obras por ella efectuadas en el local de mi poderdante.

2. Se declare la compensación de la deuda que mi representado tiene contraída con la actora/demandada reconvencional (de 4.000.-€) con la suma que ésta adeuda a mi patrocinado por la condena 1. Siendo así que GLOBAL FLY, S.L, tras esta compensación, tan sólo deberá abonar a mi poderdante la cantidad de 38.205,78 €.

3. Se condene a GLOBAL FLY, S.L. al pago de los intereses legales desde la presente interpelación, con expresa condena en costas', al que se opone GLOBAL FLY, S.L.', habiéndose opuesto la actora a la demanda reconvencional, seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la Sentencia referenciada, contra la que interpone recurso de apelación el Sr. Anibal en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega el apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en esencia, ' En la argumentación' de la resolución recurrida ' contenida en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, entiende esta parte que se ha producido una vulneración en la valoración conjunta de la prueba practicada'.

TERCERO.-En dichos Fundamentos de Derecho de la Sentencia de primera instancia, en el cuarto, se valora la 'Cantidad adeudada por el Sr. Anibal a GLOBAL FLY, SL', en cuanto a derivada del contrato y a extras, y en el quinto, la reconvención.

Por lo que hace al primero de los apartados sobre las cantidades adeudadas por el demandado derivadas del contrato, el apelante muestra su disconformidad con que no se considere probada la entrega de 45.500 euros (en la Sentencia se dice 49.600), en la demanda se señala en 46.400 (40.000 € más 6.400 € de IVA).

Consta en el contrato de 7 de junio de 2007 que 'las obras a realizar, según presupuesto aceptado en este acto ascienden a 120.000 euros)'.

Y como forma de pago se convino la entrega en el acto de 50.000 euros, un segundo pago el 6 de julio por importe también de 50.000 euros, que sumado al primer pago asciende a la cantidad de 100.000 euros, más 16% de IVA suma un total de 16.000 euros, y el resto de 20.000 euros a la liquidación de la obra.

Sin que, por tanto, conviniera como forma de pago la entrega, a la firma del documento, de 50.000 euros más IVA (8.000 euros), como se dice en la demanda.

Consta acreditado, por reconocimiento de la demandante y documentos acompañados con la demanda, el pago de los primeros 50.000 euros, mediante un cheque de 30.000 euros y una trasferencia de 39.600 euros (documentos 4, 5 y 6 de la demanda), sin que, por el contrario, pueda considerarse acreditado el pago de la cantidad restante por el precio convenido de la obra, como pretende la apelante, que incluso en la contestación a la demanda pretendió la acreditación del pago de los primeros 50.000 euros de la propia literalidad del contrato, cuando de lo manifestado por el Sr. Escudero en la prueba de interrogatorio de parte practicada en el acto del juicio, según audición del CD en que quedó registrado, se deriva que no fue así, pues dijo que entregó 20.000 euros en efectivo, sin que se le extendiera recibo, que una parte de ese dinero lo tenía en casa y otra parte la sacó del Banco Santander, sin que pueda admitirse el alegato del apelante de que con la retirada en efectivo de 20.000 euros el 10 de agosto de 2007 y las diversas disposiciones que hizo en la primera quincena de octubre de 2007, que 'sumadas nos dice, nos dan los 25.600 € que el Sr. Anibal pagó en efectivo', conste acreditado el pago de la cantidad restante, pues, sin perjuicio de que no consta el destino de dicha cantidad de 20.000 euros ni el de las diversas disposiciones que señala, sin perjuicio de ello se dice, sumadas las disposiciones arrojan una suma, salvo error u omisión, de 38.142 euros y no 25.600, con cuya cantidad, sumada a los 20.000 anteriores retirados en efectivo, pretende acreditar el pago de los 45.600 euros.

Dicha alegación, al no haber cumplido el ahora apelante con la carga de la prueba que le incumbía sobre el hecho extintivo de la pretensión ejercitada por la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se desestima.

CUARTO.-La siguiente alegación en la que el apelante muestra su disconformidad en cuanto a instalación de aire acondicionado y diversos aparatos: plancha, lavavajillas, freidora, mueble cafetero y mueble tras barra, ha de correr idéntica suerte desestimatoria.

Y ello por cuanto por lo que hace a la maquinaria de zona habilitada para fumadores, que es donde se encuentra el aparato de aire acondicionado cuestionado, el propio Sr. Anibal manifestó que GLOBAL FLY abonó una parte, y, dijo, que él compró maquinaria y le iba dando dinero, pero ni aporta factura de las maquinarias que compró ni prueba el dinero que le dio

Como, en lo relativo al resto de aparatos, porque, por una parte, del contenido de la contestación a la demanda se infiere que reconoce como debidas las cantidades correspondientes a las facturas NUM001 y NUM000 , al decirse en la misma que 'tan sólo dos de ellas se corresponden con los objetos que reclama; son las contenidas en los documentos nº NUM001 y NUM000 ', y de lo que sigue manifestando en dicho escrito parece también inferirse que la NUM002 y NUM000 fueron pagadas directamente por el Sr. Anibal , y, por otra parte, el Sr. Anibal también reconoció que solicitó su colocación sin que, en contra de los sostenido, haya probado tampoco su pago, ni ello cabe inferir, nuevamente,

de las disposiciones en efectivo de su cuenta que aduce que hizo en fechas próximas para tratar de acreditar dicho pago sin aportar recibo, y sin que pueda considerarse siquiera indiciariamente para tenerlo por acreditado el hecho de que el Sr. Rubén dijera en la prueba testifical que la pintura se la pagó directamente el Sr. Anibal .

QUINTO.-La alegación cuarta sobre la reparación de defectos, en cuanto a la barra del bar los informes periciales obrantes en las actuaciones dan una solución diferente y, consiguientemente, una valoración distinta, ya que, acreditado que la patología consiste en que, según se dice en el informe del perito judicial Don Victoriano , 'el mármol presenta discontinuidad en el ensamble de piezas, presenta un defecto de dimensionada de aproximadamente 1 cm de diferencia en el acople de 2 piezas, en la parte posterior de la barra, el parte más próximo a la entrada,

además el conjunto en el extremo curvo no llega a entregar contra la pared faltando aproximadamente 2 cm., debido a una toma de medidas imprecisa que ha derivado en un corte de las piezas que no se ajusta a las dimensiones requeridas', y la luminaria colocada bajo la barra aparecen 'luminarias sin plástico protector, a otras se les ha dado la vuelta y quedan los conductores a la vista y accesibles', coincidente con lo manifestado en el informe pericial emitido por Don Luis Francisco , acompañado con la demanda reconvencional, atendido que de dicha deficiencia no parece que haya que sustituir todo el mármol, como parece que es la solución que propone el Sr. Luis Francisco , ni cambiar toda la luminaria, la valoración que de la prueba pericial se hace en la Sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede considerarse ilógica, y procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha partida.

Igualmente procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la instalación eléctrica ya que pretende el apelante que se trata de un error el número de enchufes que el perito judicial manifestó que debían ser reparados, cuando en el acto del juicio el Sr. Victoriano dijo claramente que contó con defecto siete (7) así como que tenían que ser sustituidos a la mayor brevedad.

Como procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la solicitud de que se incluyan 600 euros en el apartado correspondiente a instalación de lampistería por las reparaciones que manifestó el testigo Don Amador que tuvo que hacer en una tubería por una fuga de agua y por problemas de salida de humo, pues dichos trabajos no consta acreditado que fueran debidos a una mala ejecución del llevado a cabo por la reconvenida, sin que ninguno de los informes periciales señalen como causa una mala ejecución de la constructora.

SEXTO.-Finalmente, en cuanto al lucro cesante, por el que el reconviniente solicitó en la reconvención la cantidad de 25.072,14 €, atendido al tiempo durante el que el local deberá permanecer cerrado para llevar a cabo las obras necesarias de reparación, y en base a las ganancias que durante dicho periodo, que calcula en unas tres semanas, que dejará de obtener, en orden a su resolución ha de señalarse que, efectivamente, la carga de la prueba de acreditar la cuantía de las pérdidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le incumbe a quien reclama, y el ahora apelante sólo aportó a las actuaciones la autoliquidación del Modelo 303 del Impuesto sobre el Valor Añadido del segundo trimestre del año 2010, sin que dicho sólo documento, dado que la fecha de la licencia de actividad es de 19 de febrero de 2008, sea suficiente para poder valorar la evolución del negocio desde su apertura que permitas, siquiera presuntivamente, cuantificar la cantidad que ha venido facturando de promedio, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2009 'como 'ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', los incrementos patrimoniales que el mismo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S.16 marzo y 5 mayo 2009 ), cuya fijación, en cuanto se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( SS. 21 abril 2008 y 5 mayo 2009 )' y, consiguientemente, al no poder considerarse que haya cumplido con dicha prueba, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Anibal contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 806/2010 seguido a instancia de GLOBAL FLY, S.L. contra Don Anibal , sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.