Sentencia Civil Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 222/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00301/2013

ROLLO DE APELACIÓN Nº 222/13

S E N T E N C I A nº 301

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000054/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222/2013, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Letrado Dª. MONICA RODRIGUEZ PANIAGUA, y como parte apelada, ESPINA INVERSIONES 2004, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ALICIA PEREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSÉ OSCAR CRIADO GONZÁLEZ, sobre declaración nulidad y reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 54/12 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alicia Pérez García en nombre y representación de la mercantil ESPINA INVERSIONES 2004 S.L. contra la entidad BANKINTER S.A., debo:

1.- Declarar nulo el contrato de intercambio de tipos nº 02010490000295, documento nº 1 de la demanda, con restitución recíproca de las cantidades percibidas por los contratantes.

2.- Condenar a la entidad Bankinter S.Aa, a la devolución a la actora de la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON DOCE CENTIMOS (10.845,12 Euros), más los intereses legales correspondientes.

3.- Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de diciembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda que da origen al procedimiento, declarando la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas suscrito el 20 de agosto de 2008 entre la entidad actora y el Banco demandado. En su consecuencia condena al Banco a devolver a la demandante la suma de 10.845,12 euros, cantidad a la que ascienden las liquidaciones negativas que a esta se han cargado hasta el momento de la presentación de la demanda como consecuencia de dicho contrato. El juzgador, tras caracterizar el contrato litigioso como un sawp de complejo entendimiento para personas sin conocimientos o experiencia financiera especializados en este tipo de productos, analiza la prueba practicada y concluye no se suministró al cliente la debida información por parte del Banco a fin de que lograse formar correctamente su consentimiento en torno a elementos sustanciales de la contratación, cuales eran las verdaderas características del producto y el coste de su cancelación anticipada. Ello por cuanto la entidad actora carecía de especial relevancia en el plano económico, su experiencia financiera se limitaba a la contratación previa de un préstamo hipotecario, no contaba con personal especializado ni recurrió a asesoramiento externo para contratar el sawp. Todo ello entiende ocasionó padeciere su representante legal un error esencial y excusable que vició su consentimiento y ha de generar la consiguiente nulidad del contrato.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.- Con ocasión de tratar una pretensión de nulidad por vicio en el consentimiento respecto de un contrato bancario parecido al que nos ocupa, el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 29 de octubre de 2013 , ha reiterado la doctrina que sobre esta materia resumió la sentencia del propio Tribunal nº 683/2012, de 21 de noviembre . Dice dicha sentencia 'que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1995, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex prívata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 2 de mayo de 1997 -, entre otras.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Continúa diciendo la citada sentencia de 29-10-2013 que el contrato litigioso fue suscrito entre el Banco y el cliente 'con el propósito de dar cobertura a los riesgos de la oscilación de los tipos de interés, mediante el intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable. Las prestaciones debidas por las partes no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia'.

TERCERO.-Trasladando dicho criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, avanzamos ya que no compartimos ni la valoración de la prueba practicada ni las conclusiones de carácter jurídico a las que llega el juzgador de instancia.

Así han de precisarse una serie de datos relevantes tanto respecto de las características de la empresa demandante y de su representante legal, cuanto de las circunstancias que rodearon la contratación. Basta repasar el interrogatorio de parte de dicho representante legal para constatar mantuvo una actitud confusa acerca de si al contratar le fue o no entregado por el personal del Banco, junto al documento de cinco páginas que contiene el propio contrato, el Anexo Explicativo compuesto de otras seis páginas que obra al f. 17 y ss. Es indudable que le fue entregado, no solo por cuanto consta su firma en todas las hojas que lo componen sino también porque ha sido el mismo quien lo ha aportado junto con su demanda, sin realizar alegación alguna de que le hubiere sido proporcionado a posteriori de firmar el contrato. Reconoce por otra parte en dicho interrogatorio su firma en el test informativo sobre conocimientos y experiencia y en el cuestionario sobre preferencias de inversión acompañados junto a la contestación a la demanda (f.197 y 198). No obstante ello niega haber estampado de su puño y letra las cruces en las respectivas casillas o haber contestado a las preguntas correspondientes, que dice fueron rellenadas unilateralmente por algún empleado del Banco sin preguntarle al respecto. Ninguna prueba se ha practicado que respalde dichas manifestaciones, debiendo lógicamente suponerse que quien autoriza con su firma un documento que plasma una determinada y concreta información acerca de sus conocimientos, experiencia y preferencias en materia de inversiones y productos financieros, lo ha rellenado o cuando menos leído previamente, máxime cuando no nos encontramos ante una persona de limitados conocimientos o experiencia en el mundo de los negocios, como seguidamente veremos. Y es que el propio Sr. Justino en el interrogatorio de parte afirma tener solamente los estudios de BUP, mas reconoce que se dedica al merchandaising y que constituyó la sociedad limitada que hoy demanda junto con su pareja, mas sin que ello respondiere al propósito de desarrollar una actividad comercial, industrial o económica de algún tipo, sino a los meros efectos de canalizar o instrumentar a través de la misma la construcción y posterior detentación del dominio del chalet de 586 m2 construidos, con piscina interior y ascensor, en el que iban a residir y para el que solicitó el préstamo hipotecario, con los consiguientes beneficios fiscales, etc... que ello conlleva. En el test antes citado, que autorizó con su firma, declaró conocer las características y riesgos de muchos de los productos financieros que en el mismo se detallaban, entre los que expresamente señaló los intercambios y clips de tipos de interés. Se trata por tanto de una persona con experiencia y conocimientos tanto en el mundo de los negocios cuanto en el de los productos financieros.

El Don. Justino admite al ser interrogado que la iniciativa en la contratación de este producto no la tomó el Banco, sino que fue él quien lo solicitó tras haber tomado conocimiento de su existencia por su cuenta. En concreto fue él quien se interesó por contratar algo que le ofreciera cobertura ante la posible subida de los tipos de interés que afectase al tipo variable de su préstamo hipotecario, manteniendo al efecto varias conversaciones por teléfono y personalmente con los empleados del Banco. Por otra parte ninguna relación de confianza o trato personal continuado se ha acreditado mantuviera previamente con dichos empleados, existiendo solamente constancia de ese préstamo hipotecario concertado en 2005 y novado en 2006 como única operación que relacionaba a ambas partes. El mismo reconoce que leyó el contrato antes de firmarlo, que fue consciente de los efectos derivados de la posible subida o bajada de los tipos y del juego de las cuotas intercambiadas, afirma haber leído el anexo mas sin entender algún extremo y que el empleado del banco le explicó el producto verbalmente, sin realizarle simulaciones.

CUARTO.-Definidos así el perfil o características del cliente y las circunstancias que realmente rodearon la contratación, el producto en cuestión no se trata propiamente de un swap o permuta de tipos de interés, sino de un contrato de intercambio de cuotas fijas entre el banco y el cliente. En virtud del mismo se establecía con carácter fijo el importe de la cuotas que el cliente pagaría por su préstamo hipotecario durante los cinco años de vigencia del contrato litigioso, dato este que le permitía eliminar la incertidumbre que al respecto le procuraba la posible oscilación del tipo de interés variable, Euribor, que regía su hipoteca. La aleatoriedad que dicho tipo de contrato comporta viene por tanto referida a la posible evolución de dicho tipo variable, de modo que si se mantuviera constante el intercambio no resultaría operativo ni a favor ni en contra del cliente. Por el contrario si sufriera modificación se practicarían las liquidaciones correspondientes, de modo que si el Euribor subía y la cuota del préstamo hipotecario resultaba mayor que la fijada en el intercambio recibiría una liquidación complementaria positiva o favorable, mientras que si el Euribor bajaba y la cuota del préstamo resultante era inferior a la del intercambio, recibiría una liquidación negativa o favorable al Banco por la diferencia. La complejidad del contrato por tanto es menor que la de otros productos bancarios tipo sawp y sobre todo junto al contrato y antes de su firma se proporcionó al cliente un documento explicativo cuya lectura, también a diferencia de precedentes casos sometidos a la consideración de la Sala, permitía a una persona de formación media tener conocimiento suficiente sobre la operativa del contrato, el factor de aleatoriedad que influía en la misma y cuales en su caso serían las consecuencias fundamentales derivadas del mismo. El análisis de dicho documento explicativo, f. 17 y ss, desvela que proporciona dicha información en forma suficientemente completa e inteligible al efecto. Así, tras definir las características del producto, sus modalidades, tipos de interés utilizados. Y modo en que aparecerán las liquidaciones, detalla en su apartado nº 4 en que consisten los riesgos que del mismo pudieran derivarse e incluso los describe en un gráfico explicativo en función de la evolución que experimentaren los tipos de interés. Seguidamente en el apartado nº 5 detalla claramente, a través de un completo ejemplo, el escenario y consecuencias derivados tanto de una subida o bajada leve de los tipos en un 1%, cuanto de subidas o bajadas bruscas en diferente cuantía. Se ofrece así mismo información sobre el procedimiento para calcular el coste de cancelación anticipada del producto poniendo un ejemplo para el caso de que hubieren experimentado subidas o bajadas los tipos, de las consecuencias para el caso de novaciones y amortizaciones, totales o parciales, del préstamo hipotecario al que se asocia el producto, etc...

En definitiva, la lectura mínimamente atenta de dicho contrato y del documento explicativo adjunto entendemos permiten a una persona de formación media hacerse una idea clara y completa sobre los extremos básicos o esenciales de la contratación. Es decir, sobre el funcionamiento del producto, las consecuencias que del mismo se derivan en los distintos escenarios posibles de subida o bajada de los tipos de interés, el factor de aleatoriedad vinculado a dicha evolución de los tipos y el mecanismo para calcular el coste de la posible cancelación anticipada con varios ejemplos al efecto, algunos incluso gráficos. Pudo por tanto el legal representante de la entidad actora formar correctamente su consentimiento, máxime dados los conocimientos y experiencia de los que goza en el ámbito de los negocios y financiero, conforme a lo anteriormente expuesto, admitiendo tuvo a su disposición al empleado de la entidad con el que realizó la contratación a través de diferentes conversaciones para recabar información complementaria o aclarar dudas si es que alguna albergaba. Fue consciente por tanto y tuvo correcta representación al formar su consentimiento de los elementos esenciales del contrato, es decir del modo en que este operaba, del factor de aleatoriedad que en su perjuicio o beneficio podía afectarle, de las consecuencias favorables o desfavorables que de ello podían derivarse y del mecanismo de cálculo del coste que en su caso podía suponer una cancelación anticipada. Cuestión distinta es que la evolución experimentada por los tipos de interés en el periodo objeto de contratación no fuere alcista, tal y como se había manifestado en los últimos tiempos y como calculaba la actora continuase, sino a la baja. Entendemos en su consecuencia que la demandante no incurrió en un error sustancial y excusable que viciare su consentimiento acerca de las sustanciales condiciones de la contratación que fuere susceptible de anularla, sino en un error de cálculo o representación acerca de la evolución que podía experimentar los tipos de interés, es decir de un factor de cuya aleatoriedad era perfectamente consciente. En su consecuencia vamos a acoger el recurso, revocando la sentencia apelada y desestimando la demanda.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia al rechazarse su demanda, no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada al estimarse el recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER S.A., frente a la sentencia dictada el día 13 de Febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca y en su consecuencia se desestima la demanda interpuesta por la entidad Espina Inveriones, 2004, S.L. frente a dicha apelante, a la que se absuelve de los pedimentos formulados en su contra, todo ello con imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su resolución por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.