Sentencia Civil Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 235/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/008053

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 235/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 380/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: NORTEBAGUA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: MIKEL ARRIETA AGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: SERVICIOS LOGISTICOS ZIERBENA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: JOSE FELIX PEREZ TOLOSA

S E N T E N C I A Nº 301/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 380/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE BILBAOy seguidos entre partes como apelante NORTEBAGUA, S.A., representada por el Procurador Sr. López Martinez y dirigido por el Letrado Sr. Arrieta Aguirre y como apelado SERVICIOS LOGISTICOS ZIERBANA, S.L.representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el Letrado Sr. Pérez Tolosa.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente:' FALLO: Que se DESESTIMA la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. López en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de Nortebagua, S.A. frente a Servicios Logísticos Zierbena, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartau, con imposición de costas a la parte actora.

Se ESTIMA íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartau en representación de Servicios Logísticos Zierbena, S.L. frente a Nortebagua, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López y se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 62.036,12€ más los intereses establecidos en el artículo 7 de la ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad en operaciones mercantiles desde la interposición de la demanda reconvencional, así como al pago de las costas judiciales.'

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de NORTEBAGUA, S.A. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 235/2013de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 21 de junio de 2013 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 3 de julio de 2013.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Son motivos alegados por la parte recurrente; infracción del artículo 1281 del Código Civil ; en tal sentido razona que no se pretende por esta parte si el contrato suscrito entre las partes es de arrendamiento de local o de superficie determinada, ni prestación de un servicio, sino que lo que interesa esta parte en su demanda es concretar en qué condiciones debía prestar la demandada los servicios conforme al contrato suscrito entre las partes el 1 de julio de 2011; y desde esa premisa se sostiene por esta parte que la demandada se obliga a poner en disposición de esta parte el pabellón de aquélla para lograr el buen fin de la prestación del servicio; las reglas de interpretación y, en concreto el apartado segundo del artículo 1281 del Código Civil permiten establecer la voluntad de las partes contratantes, cuando de las palabras utilizadas exista contradicción, debiendo estar a la voluntad de las partes en todo supuesto. Y esta voluntad fue en todo momento lo expresado por esta parte; quien de forma reiterada se sostenía que lo que interesaba es que se pusiera a su disposición la totalidad de la superficie del pabellón de la demandada; en los momentos previos y coetáneos del contrato, así lo demuestran (veanse los burofaxes enviados por esta parte a la parte demandada sin contestación); resaltar que previamente ya existían relaciones comerciales entre las partes, y esta representación venía usando los servicios de la demandada en la localidad de Asua; no tiene sentido realizar un nuevo contrato si no era para disponer de un mayor espacio donde realizar el servicio de almacenaje.

Infracción de lo dispuesto en el artículo 214 del Código Civil en cuanto al incumplimiento por SELZI, S.L. de sus obligaciones; yerra la juzgadora en la valoración de las prueba; de las pruebas aportadas y practicadas queda constancia de que la demandada ha incumplido sus obligaciones suscritas en el contrato de julio de 2011: no sólo en el espacio sino tambièn en relación a los servicios que se debían prestar; no es cierto que tenga espacio a disposición de esta parte, así queda constancia en acta notarial de 27 de enero de 2012 en la que consta que existen bienes de esta empresa almacenados fuera del pabellón; que se tuvieron que dirigir en automovil, a la zona exterior donde se encontraban, a la intemperie y tapados con lona; y que estos materiales a simple vista son similares a los materiales que se encuentran dentro del pabellón de la demandada; el documento nº 2 de los acompañados por esta parte a la contestación a la reconvención vienen a constatar que esta parte sí disponía de volumen de negocio suficiente para ocupar todo el espacio de pabellones de Salzi y que ésta no puso a disposición de ella todo el pabellón, es decir, lo contrario que la juzgadora interpreta, siendo que nuevamente yerra en su ponderación. Tampoco ha cumplido la demandada con la obligación de recepcionar, ubicar y almacenar carga y descarga y puesta a disposición de los medios; la documental acompañada con la contestación demuestran que antes de la suscripción del contrato todos los servicios venían detallados y acompañados de listado de movimientos; a partir de este contrato no se acompañan ni albaran, ni listados, ni inventario que justifique o acredite el servicio prestado y ello porque ningún servicio se prestó; por último, hay un acto propio de la demandada, se abarata el precio tras las denuncias de esta parte; la rebaja de 1000 euros en el precio del servicio no viene sino a ratificar que la falta de cumplimiento existía.

De todo ello se desprende que el incumplimiento de la demandada es manifiesto, lo que provoca que no pueda atribuirse la obligación de pago estimada a su favor en sentencia; porque quien incumple no puede exigir el cumplimiento y por ello resulta más lógico la conducta de su parte abonando un precio en relación al espacio adecuado y utilizado.

En tercer lugar, infracción del artículo 218 LEC al omitir pronunciamientos expresamente interesados; la fijación del precio y la obligación de pago de las facturas del mes de junio de 2011; la parte demandada pretende se cobre el IVA, cuando en el contrato se decía una cantiad única por lo que no debe adicionarse el IVA; y en cuanto las facturas de fecha junio 2011 al ser anteriores al contrato no pueden ser reconocidas al no obedecer a prestación alguna, no tiene soporte probatorio sobre actividad o servicio realizado y que, por ende, están totalmente faltas de justificación debiendo ser desestimadas.

Por lo expuesto, interesa la estimación del recurso y estimación de su demanda con desestimación de la demanda reconvencional con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.-Necesario comenzar diciendo que la parte demandante basa su demanda en el hecho quinto cuando fija los incumplimientos contractuales que imputa a la demandada, y nos dice que son: no haber permitido a esta parte la utilización del espacio pactado de 5000 m2. y, por otra, que las obligaciones de servicio que debía prestar tampoco se han realizado. Del primer extremo en el hecho sexto realiza las aseveraciones que estima a su interes y, en concreto, que conforme al contrato la demandada debía poner a disposición de esta parte los 5000 m2. del pabellón y el espacio que se viene utilizando a duras penas llega a 1000 m2. Y en cuanto al segundo, almacenaje ubicación carga y descarga se está haciendo con personal propio y no por la demandada.

Fijado, por tanto, por la parte actora cuales eran los incumplimientos, es obligado por la juzgadora venir a analizar si en el contrato se obligaba a aquellos terminos que el demandante concretaba en su demanda, no tanto al debate que en el escrito de apelación dice que la juzgadora resuelve, sino a lo realmente pactado entre los litigantes; de tal análisis llega a la consideración la juzgadora, tras el examen de los términos del contrato de 1 de julio de 2011, que efectivamente no existía compromiso de la demandada a poner a disposición de la actora todo el espacio que ocupa el pabellón (5000 m2.); y que en cuanto a las obligaciones complementarias tampoco existe prueba de tal hecho por lo que se desestima su demanda y estima la reconvención obligando al apelante a pagar el precio pactado. En consecuencia, la juzgadora ha resuelto conforme a la pretensión de las partes y en el juego jurídico delimitado por los escritos rectores del procedimiento, cumpliendo así con el principio de congruencia conforme al cual se regula, así la STC 215/1999 de 29 de noviembre , FJ3, citada a su vez por la STC 5/2001, de 15 de enero , FJ4, 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar 'la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-'; de manera que en relación a estos últimos elementos 'la decuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión' (por todas, SSTC 136/1998, FJ2 ; 29/1999 , FJ2).

Reseñar que como dice la Sentencia de la A.P. de Madrid de 26 de Enero de 2006 el principio dispositivo que significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad; comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. Así pues son las partes quienes delimitan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos jurisdiccionales ( artículos 399-1 , 412-2 y 426 en relación con el artículo con el artículo 218-1 de la L.E.C EDL2000/77463 .),

lo cual esta íntimamente ligado con el principio de congruencia conforme al cual en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de 1 de febrero de 2.006 los límites impuestos por el deber de congruencia, que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia ( sentencias de 24 y 28 de junio de 2005 , y 28 de octubre de 2005 EDJ2005/188325 , recursos 1167/1998 , 360/2000 y 1486/1999 , respectivamente); correlación -que, recuérdese, no ha de ser literal, sino mas bien flexible- que no puede negarse en el presente caso, cuando se han acogido íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

El deber de congruencia no impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, bastando, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada; y si somete al Tribunal a los límites de los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, no puede convertirse, empero, en un instrumento en manos del recurrente para revisar, so pretexto de su vulneración, el resultado de la prueba aportada al proceso ( sentencias de 24 de marzo de 2001 EDJ2001/1437 , 17 de septiembre de 2001 y 23 de noviembre de 2005 EDJ2005/197581 ), de forma que, como precisa la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), recogiendo pacífica doctrina, 'no se afecta a la incongruencia cuando se fijan los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas'.

TERCERO.-Desde esta consideración debemos recordar, en primer lugar y en cuanto que la parte apelante alega infracción de las reglas de interpretación de los contratos, lo dicho por esta Sala en relación a tal debate jurídico; así '...En punto a las reglas de interpretacion de los contratos se pueden realizar algunas reseñas jurisprudenciales y asi la sentencia del TS de 29 Julio de 1991 indicaba que el art. 1281 del Código Civil contiene en su párrafo 1.º la norma primaria a la que ha de acudir el Juzgador en su función de indagar la verdadera intención de los contratantes de forma tal que habrá de atenderse al sentido literal de las cláusulas de los contratos cuando el mismo no deje lugar a dudas sobre el contenido de la voluntad de las partes, en cuyo caso es innecesario acudir a las demás reglas de hermenéutica recogidas en los siguientes preceptos del Código Civil, de carácter subsidiario y aplicables únicamente cuando aquella intención no resulte manifiesta del tenor literal de las palabras utilizadas.

O, mas recientemente, como recuerda la sentencia de la AP de Madrid de 21 de septiembre de 2005 : 'Conviene recordar que la tradicional doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo en torno a la aplicación de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil al afirmar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9369 , 20 de diciembre de 1988 EDJ 1988/9983 , 19 de enero de 1990 EDJ 1990/330 , y de 7 de julio de 1995 EDJ 1995/3487) que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código civil EDL 1889/1, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal...'.

En similar orientación, precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2002 que: 'A este respecto la sentencia de 18 de febrero de 1998 sostiene que 'la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiteradísima en el sentido: dice la sentencia de 13 de diciembre de 1985 que por la meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto por las parte como para el juzgador, por imperio del artículo 1281.1º del Código Civil y añade la de 7 de julio de 1986 que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad, cuando en las palabras no existe ambigüedad, lo que plasma el texto de Paulo: 'Quam in verbis nulla ambiguitas est, non debe admitti voluntatis quaestio' (Digesto, 37.1)...'.

La sentencia de 29 de julio 2005 de la AP de Malaga reseña que para la referida labor de fijación de la naturaleza del contrato de compraventa de litis ha de acudirse a las reglas que sobre interpretación de los contratos vienen establecidas en el Código Civil; cuyas reglas fijan como primer criterio hermenéutico el de la literalidad de las cláusulas del contrato, cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC ), estableciéndose a continuación que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC ), fijándose como regla complementaria que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ).

Siendo doctrina del Tribunal Supremo que las normas de interpretación establecidas en los artículos 1.281 y siguientes tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, a modo de relación jerarquizada entre sí, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato es clara, no se debe acudir a otros diferentes al sentido gramatical ( STS 18 octubre 1991 ). Teniéndose en cuenta que, en cualquier caso, que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.'

Siendo así que en resumen podemos decir que para la aplicación del principio de interpretación 'contra proferentem', exige como requisitos la concurrencia de la redacción unilateral de las cláusulas del contrato y la oscuridad, basando la regla en el principio general de la buena fe, atribuyendo al art. 1288 C.C ., carácter supletorio, en defecto de otras reglas interpretativas. Así ya en sentencia de 9/07/79 , declaró que el principio de interpretación contra preferentem es aplicable en el caso de que sea uno de los sujetos quien dicta las condiciones del negocio jurídico bilateral ( STS 18/05/54 , 4/11/73 y 22/12/97 ), cuyo ejemplo mas característico lo consituyen los llamados contratos de adhesión. Según la STS 13/12/86 , la regla que se estudio acogida en el art. 1288 C.C . como aplicación concreta del básico principio de la buena fe en la interpretación negocial, requiere no sólo la redacción unilateral del contrato, sino, principalmente oscuridad en la claúsula cuyo sentido se cuestiona y como en el caso de autos no consta que el documento que a las partes liga haya sido formulado por el arrendador, sin intervención ni trato previo con la arrendataria ni tampoco adolece de confusión o de equivocidad a la hora de buscar la voluntad real de las partes debe desestimarse la existencia de interpretación errónea del art. 1288 C.c . Admitiendo en S. de 30/06/80 , la prevalencia de la clara voluntad perseguida por las partes en los términos dados aún cuando exista oscuridad en la literalidad, así como se distingue entre la oscuridad provocada de la falta de concreción. Así mismo se sienta Jurisprudencial y Doctrinalmente que la calificación de las clausulas como oscuras o claras constituye una operación posterior a la interpretación, debiendo distinguir entre la interpretación de las clausulas oscuras y las reglas de valoración de la prueba.

Igualmente y en punto a la calificación de los contratos decir ( Sentencia de la Sala de fecha 16/11/2012 ) '... En cuanto al primer motivo del recurso al respecto de la calificación de los contratos, debe señalarse en torno a la interpretación de los contratos: reseñar Sª T.S. 3 Abril 1.988 .. La interpretación de los contratos constituye facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer en casación a menos que se demuestre como ilogicas o absurda y su error solo puede impugnarse hoy con cita de las normas de hermeneutica que resulten vulneradas, .... En identico sentido sentencia 15 Junio 1.998 .. La interpretación de los contratos es una función encomendada a los Tribunales de instancia, cuyo resultado hermeneutico ha de ser mantenido y respetado en casación, a no ser que el mismo sea ilógico o contrario al buen sentido o a la Ley, o haya incidido en manifiesta equivocación (Cfr. T.S. SS 5 julio 1.995 , 4 febrero 1.995 y 4 y 21 Octubre 1.996 )......... Debe abundarse sobre la determinación de la interpretación contractual que tal y como proclama entre muchas Sª T.S. 30 Julio 1.997 ... Las reglas o normas de interpretación contenidas en los arts. 1.281 a 1.289 C.c . constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al art. 1.281 1, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los articulos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiarios, respecto a la que preconiza la interpretación literal (Cfr. T.S. 1º 30 Junio 1.996)...., señalando igualmente la jurisprudencia Sª 2 de Marzo de 1.998 .... La jurisprudencia ha establecido respecto a la hermenéutica contractual el llamado canon de la totalidad, pero ello, para el supuesto de no ser posible atenerse al sentido estrictamente literal de las clausulas del contrato reconociendo así la preferencia que, en materia interpretativa de los contratos, haya de concederse al criterio gramatical, es decir, al recogido en el art. 1.281 C.c . lo cual esta en la línea de la consolidada doctrina jurisprudencial respecto a que las normas de interpretación consignadas en dicho texto tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación de forma que tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación de forma que cuando la literalidad de las cláusulas sean claras no son de aplicar otros diferentes a las correspondientes al sentido gramatical (Cfr. TS.SS 3 de Febrero 1.988 , 9 Julio 1.994 y 19 Feb. 1.996 ).

Por otro lado como señala el T.S. entre otras en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2004 '.......................La calificación del contrato es la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza, y de la normativa que le es aplicable, es preciso una previa interpretación para llegar a la correcta calificación del contrato la cual esta por encima de las declaraciones e incluso de la voluntad de los sujetos : 'los contratos son lo que son y no lo que las partes digan. La determinación de la conceptuación jurídica correspondiente a un contrato constituye un problema del mismo en orden a su calificación que esta atribuida al juzgador de instancia y su resultado ha de ser respetado en casación sino es ilógico, inverosímil o contrario a las normas hermeneúticas contenidas en los artículos 1281 a 1.289 del C.c ...............................'.

CUARTO.-Del expositivo previo; la Sala comparte si bien no el fallo si en parte los razonamientos de la sentencia es lo que hace desestimar la demanda principal; es lo cierto que la parte apelante pudiera tener la voluntad de contratar que por la demandada se le pusiera a su disposición la totalidad del espacio que ocupa el pabellón; lo que no logra es la convición de quienes resuelven la controversia, de que tal voluntad quedara reflejada en el contrato como voluntad igualmente asumida por la parte demandada; así la lectura del contrato no deja lugar a dudas; por un lado, se está pactando una prestación de servicios que se deberán cumplir conforme a las cláusulas específicadas en el mismo; en el previo a las cláusulas. Se dice que 'la demandada dispone de un pabellón de 5000 m2. en... y que se considera apto por la demandante y que está especialmente preparado para ....'; en ninguna de sus cláusulas se hace alusión siquiera a que dicho pabellón es de utilización única de la demandante o que deba tener la empresa demandada a disposición de aquél el pabellón en su totalidad; únicamente se hace referencia a que apreciando el demandante que es un pabellón en el que se puede almacenar, manipular, cargar y descargar y realizar operaciones relacionadas con el tipo de mercancia de la parte apelante, se contrata el servicio y se fija el precio; la interpretación que la parte apelante dice se contiene en el contrato, no tiene reflejo alguno; de ello que es consecuente el entender que no habiendo obligación de disponer de todos los 5000 m2. el hecho de ocupar únicamente 1000 m2. del pabellón no conlleva incumplimiento total del contrato por la parte demandada; y en igual sentido el hecho de que en acta notarial levantada en fecha 27 de noviembre de 2012 conste que la parte apelante tiene fuera del pabellón material almacenado únicamente tapado con lonas y a la intemperie, no puede conllevar incumplimiento total contractual, en cuanto que, como se ha dicho, no existe ninguna cláusula que obligue a que el demandado tenga a disposición en todo momento y a favor del recurrente la totalidad del pabellón; es más, ni siquiera consta que fuera requerido el demandado para que deje espacio en el local y que éste estuviera vacio y no se le permitíera al actor el almacenaje; los burofaxes que envia el actor hacen alusión a que no se le deja utilizar todos los 5000 m2., siempre conforme a la voluntad que reitera la parte apelante que, se insiste, no es lo realmente pactado; de la lectura de los burofaxes se desprende que para la parte demandante es esencial no disponer de todo el espacio del pabellón (porque advierte de que hay mercancias almacenadas de otras empresas) y ello le supone un perjuicio y, por ende, que sólo abone parte del precio en proporción a la parte que ocupa; lo cual, insistimos, es una interpretación unilateral que no viene sostenida en los términos contractuales asumidos por ambas partes.

Tampoco se comparte que el dato de rebajar el precio por el servicio conlleve a que exista acto propio del demandado de reconocimiento que se incumplía por esta parte el contrato; la causa o motivo puede estar en otras muchas razones como la crisis económica o las dificultades que las empresas vienen sufriendo, pero es lo cierto que ambas partes admiten que a partir de diciembre de 2011 se rebaja a 6000€ el precio; no hay ninguna documentación referida a reflejar tal circunstancia; no puede ser considerado acto propio porque para ser, tal como entiende la SAP de Madrid de 27 de enero 1992 , AC 83; SAP de Pontevedra de 30 de abril 1992 , AC 641; SAP de Toledo de 24 de junio 1992 , AC 943; SAP de Palma de Mallorca de 7 de septiembre 1992 , AC 1251; SAP de Málaga de 31 de octubre 1992 , AC 1501; SAP de Zaragoza de 26 de octubre 1992 , AC 1506, entre otras muchas que los mismos, si se prefiere acto strictu sensu , o llamados actos de derecho, son los actos jurídicos lícitos que determinan necesariamente consecuencias jurídicas ex lege, independientemente de si han sido queridas o no. Seguiendo lo anterior la doctrina reiterada de la Sala Primera ( STS de 30 de enero 1999 , r.a. 10; STS de 12 de febrero 1999 , r.a.654; STS de 3 de febrero 1999 , r.a.747; STS de 30 de marzo 1999 , r.a.2420; STS de 9 de julio 1999 , r.a.5967; STS de 27 de julio 1999 , r.a.6578; STS de 1 de octubre 1999 , r.a. 7237; STS de 15 de octubre 1999 , r.a.7427; STS de 13 de noviembre 1999 , r.a.9046; STS de 24 de diciembre 1999 , r.a.9364; de igual forma la STS de 17 de diciembre 1994 , r.r.9428; STS de 30 de octubre 1995 , r.a.7851; STS de 24 de junio 1996 , r.a.4846, entre otras), concretamente la jurisprudencia reiterada no afirma que se corresponden con aquellos (actos) cuya realización vaya encaminada a crear, modificar, extinguir algún derecho, definiendo unilateralmente la situación jurídica creada y, en todo caso, concluyente e indubitado y de carácter inequívoco.

Lo que si se aprecia por este Tribunal, y ello tras revisar la documental adjuntada por la parte demandada (documentos consistentes en relación de listado de las actuaciones realizadas a favor de la empresa demandante), es que no traen correlación las facturas reclamadas, vía reconvencional, como parte del precio impagadas; y ello porque examinados los listados es lo cierto que no se refieran a fechas posteriores a julio de 2011 cuando se realizó el contrato, sino a servicios anteriores (data desde el año 2006), pero finaliza tal relación precisamente en fechas previas a la celebración de contrato; desde esta consideración es lo cierto que en cuanto que, igualmente, en el contrato se decia que el servicio se realizaba conforme a las cláusulas siguientes y es en la primera cuando define el OBJETO, dice que Selzi debía recepcionar, chequear la mercancia, ubicarla en el almacen, cargar abonos según instrucciones de Nortebagua, e informar directamente de entradas y salidas e incidencias; es lo cierto que dicha documentación no se encuentra en el procedimiento, tal y como se ha referido, tras analizar y revisar los documentos acompañados con la contestación a la demanda y que se denomina listado de entrada en el almacen clasificado por fecha; permite este listado constatar según versión del reconviniente detallar el almacenaje de mercancia y por lo que reclamaba por vía reconvencional como parte de precio no pagado frente a la reconvenida, pero esto no resulta adverado y, por ende, incumple la carga de la prueba que le imputa.

QUINTO.-En conclusión; y para este Tribunal revisando la prueba llega a conclusión distinta de la juzgadora, si bien no va a ser revocada en su totalidad la sentencia, y ello porque en cuanto a la petición de incumplimiento debe ser considerado que a la 'exceptio non adimpleti contractus' y la 'non rite adimpleti contractus', señalar que como dice la Sentencia de 13 mayo 1985 (RJ 19852388) «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 15 enero 1975 (RJ 197518 ), 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-».

Dice la Sentencia 15 marzo 1979 (RJ 1979871) que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 (RJ 19761811), a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 (RJ 19852388 ), citada por la de 27 marzo 1991 (RJ 19912451), según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 17 enero 1975 (RJ 197518 ) y 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-».

En el sentido fudamentado; para la parte apelante como se ha estado razonando es cuestión esencial el no disponer de la totalidad de los 5000 m2. en cuanto que el resto de incumplimientos deben ser considerados como menores (para justificar la rebaja del precio unilateral que el mismo ejecuta) por cuanto que el servicio se ha respetado, en razón a que el almacenaje, carga y descarga, se ha realizado; leídos los burofaxes como se ha dicho se pone énfasis en no poder ocupar de uso exclusivo el pabellón ( lo que deviene el resto de menor importancia); ahora bien, también es cierto en cuanto que el listado no existe y partiendo de que el precio, si bien aminorado, se ha estado pagando, ello sólo puede ser debido a que el servicio se ha realizado por la demandada, insistimos, de forma defectuosa desde el ámbito formal (no llevar listado de fecha de registro de entrada de mercancia) pero ejecutada; lo cual reiteramos que supone un incumplimiento defectuoso pero no esencial ni total, lo que permite justificar la conducta realizada por el apelante; es decir, estimamos que es ajustado abonar menor cantidad que la estipulada en contrato; y, por ende, tal conclusión sólo permite revisar la sentencia en la parte que estima la reconvención; pues al contrario que la sentencia; este Tribunal considera que no logra el demandado acreditar que cumpla adecuadamente el contrato existiendo defectos formales de llevanza del registro, listado, etc. y, por tanto, que no hay lugar a que se le abone por la demandante la totalidad del precio pactado que instaba vía reconvencional. Y, en todo caso, porque tampoco adjunta ni acompaña el demandado documental que conste que antes de este procedimiento hubiera existido requerimiento envíados, por su parte instando el pago del precio; así como es igualmente reseñable que no existió contestación a los burofaxes enviados por la Nortebagua S.A.

SEXTO.-De todo lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación; se desestima su pretensión de estimar la demanda y se desestima la demanda reconvencional; de las costas, no se hace expresa imposición a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación planteado por NORTEBAGUA, S.A., contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 380/2012, debemos revocar como revocamos parcialmente la resolución recurrida y se dicta otra por la que se desestima la demanda reconvencional, se ratifica la desestimación de la demanda principal; no se hace imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a NORTEBAGUA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 0235 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme, devuelvánse las actuaciones al juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.