Sentencia Civil Nº 301/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 295/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00301/2014

S E N T E N C I A Nº: 301/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000295/2014, en los que aparece como parte apelante, ' NOVAGALICIA BANCO,S.A.', representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistida por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, D. Ignacio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE RAMON GAGO LOPEZ, asistido por la Letrada Dª. ANA DARIA SALAS IGLESIAS, sobre resolución de contrato, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS, se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ACORDO ACOLLE-LA demanda presentada polo procurador dos tribunais D. José Ramón Gago López, en nome e representación de D. Ignacio , contra a entidade de crédito 'Nova Galicia Banco S.A.' e en consecuencia DECLARO A NULIDADE das ordes de suscripción de participación preferentes e obrigas subordinadas de 9 de xuño de 2.003 e de 31 de xaneiro de 2.011 e CONDENO á parte demandada a que devolva á parte actora a contía de 382.000 euros, 300.000 euros de obrias subordinadas e 82.000 euros de participación preferentes, máis os xuros legais desde a data de contratación de cada un dos productos, deducindo da contía a entregar os xuros percibidos pola parte actora durante a vixencia dos respectivos contratos.

Con expresa condena en custas da parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la entidad bancaria demandada (NCG Banco SA) cuestionando la misma en base a una plural argumentación de infracción en la aplicación de las normas, tanto las comunes sobre contratos, en relación al error apreciado, su alcance y la caducidad de las acciones entabladas, como de las procesales sobre carga de la prueba y aportación, afirmando incluso indefensión, e infracción de la Jurisprudencia vigente en materia de error invalidante del consentimiento, actos propios y efectos de la nulidad entendida. A tales planteamientos se opone la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma a tal objeto en su momento.

SEGUNDO.-La revisión de las cuestiones suscitadas en la apelación que nos ocupa ha de comenzar por abordar la pretendida infracción normativa como causación de indefensión ( Arts. 281 y 283 LEC / 00 y Art. 24 CE ), esgrimida como primera razón impugnatoria. Hemos de rechazar el alegato toda vez que lo decidido, en relación a la Documental intentada aportar en la Vista como Diligencia Final, resulta correcto tal y como ya se expresó en el Auto de fecha 10-IX-2014 dictado en el Rollo de Apelación, respondiendo la inadmisión de la prueba documental última interesada de unión a la normativa sobre prueba y recursos procesalmente convergente sin viso alguno por ello de indefensión.

TERCERO.-La revisión de los argumentos de la impugnación que nos ocupa pone de manifiesto que la parte recurrente se centra en la pretendida infracción de la normativa e interpretación jurisprudencial de los requisitos de necesaria concurrencia que se hacen precisos para apreciar la convergencia de error excusable e invalidante del consentimiento prestado en los vínculos contractuales aquí cuestionados, que se entienden incorrectamente apreciados (esencialidad, excusabilidad, nexo cauxal, concurrencia a la perfección del contrato, recognoscibilidad y aplicación restrictiva) por no acreditadas en las circunstancias que considera y analiza, y refiere no cabe soslayar u obviar en base al pretendido y no acreditado incumplimiento de la obligación de información del que echa mano la resolución recurrida. En este ámbito, hemos de rechazar el argumento. Así hemos de estar a la actual y prevalente línea jurisprudencial que considera el error transcendente como vicio del consentimiento cuando las entidades financieras no cumplen con el deber de información al que les obliga la normativa del Mercado de Valores y demás bancaria sobre transparencia, que relaciona la resolución de la instancia, en los casos de clientes que por la complejidad del producto y su falta de conocimientos financieros, destacando que es en la fase precontractual previa donde debe facilitárseles toda la información necesaria para que puedan valorar la contratación que se les ofrece al objeto de que presten su consentimiento con convencimiento y conocimiento pleno y adecuado de los riesgos y términos de lo que van a suscribir, respondiendo a las características propias del cliente, quien ha de entenderlo y aceptarlo conocidas sus características, en lo que incide su condición de 'consumidores' con la especial protección que les deporta esta normativa ( Art. 13 L. 26/84 de 19 de Julio de Defensa de Consumidores y Usuarios, actual Art. 60 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007 ). En este sentido nos encontramos con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2014 donde en desarrollo de esta línea argumental, analiza el 'deber de información y asesoramiento' de las entidades financieras en el caso de productos complejos (Permutas Financieras, CLIPS, SWAPS,...) y, siguiendo la Normativa 2004/39/ CE, que introdujo en muestro ordenamiento la Ley 24/88 del Mercado de Valores (Art. 78 y ss .) y otras, concluye en su Aptd. 12'... la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre el requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente...'; y sigue dando relevancia al conocimiento efectivo de los riesgos del producto, e importancia a la evaluación de su conveniencia, analizando conforme a la actual normativa ulterior a la firma de los productos que aquí nos ocupan, la transcendencia de los Test de Conveniencia, entendiendo que, aunque su falta de realización no impide que pueda no concurrir error, sí hace 'presumir' la falta de conocimiento del producto por el cliente. En todo caso, hemos de tener en cuenta que tanto la obligación de información como la necesidad de la misma conforme a las propias características de los contratantes son elementos determinantes del error en cuanto pueden dar lugar a una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. La obligación de información y el análisis de la conveniencia del producto para el cliente, recogida en Ley del Mercado de Valores (Art. 79 bis) y en la de Defensa de Consumidores y Usuarios ( Art. 13), son relevantes y determinantes porque no cabe duda de que estamos ante productos complejos y con ello que en base a aquéllas normas y a las generales sobre carga y disponibilidad probatoria ( Art. 217.1.3 y 7 LEC /00), se localiza del lado de la entidad financiera la necesidad de acreditar la dinámica de contratación y preceptiva cumplimentación de los deberes de información referidos.

CUARTO.-Entrando ahora en la cuestión de la 'Caducidad' de la acción entablada, en este ámbito, teniéndose en cuenta que como dispone el Art. 1301 CC en los casos de error, duda o falsedad de la causa el plazo de 4 Años comenzarán a correr desde la consumación del contrato, estándose al contenido del Art. 1969 CC , y que en los contratos de tracto sucesivo, como ha manifestado la Jurisprudencia, el término para impugnarlo no empieza hasta que transcurra todo el plazo durante el cual se concertó, es claro que no cabe hablar de caducidad tal y como concluye la resolución de la instancia. Es de destacar aquí que estamos ante contratos de inversión que como tales no se consuman al momento de la orden de compra al mantener efectos y obligaciones para las partes durante su vigencia, con lo que el único momento en el que ha de considerarse día de inicio del cómputo ha de ser el de su venta o realización, desvinculación en definitiva, que aquí sólo se produce con la aceptación de su canje o propuesta por el FROB, habida y documentada durante el trámite del procedimiento a Julio de 2013 (f.191 a 194).

QUINTO.-Continuando con el estudio de las razones impugnatorias sobre la afirmada errónea valoración de prueba, hemos de partir de lo reseñado supra sobre su carga, localizada del lado de la entidad financiera en lo que a la 'información' sobre productos financieros complejos, como lo son los que nos ocupan por sus propias y especiales características, tal y como se explica en la resolución recurrida. En todo caso, la información adicional, o 'cualificada', que refiere la resolución de la instancia, no puede la recurrente obviarla esgrimiendo un 'perfil inversor' del actor que no cabe seguir de la pretendida cuantía de los productos de inversión, su continuidad en el tiempo o la percepción de rendimientos, porque la dinámica básica de aquéllos y lo explicado por el Director de la sucursal, deponente como testigo a instancias del demandante, advierte sobre su identificación y ofrecimiento a aquél como un producto conservador sin complicaciones y seguro en cuanto ahorrador conocido que era y así se le reconocía. Por tanto también, como refiere la resolución, de una falta de información de sus características esenciales que no suple, como defiende la recurrente, la documentación que acompañó en su momento y destaca en la impugnación que nos ocupa, máxime ante la dinámica de su contratación que explicó el testigo y denota la falta de firma por parte de la Sra. Rivas Juncal, también titular identificada en las 'Órdenes de Suscripción' de los productos impugnados.

SEXTO.-En un último alegato se cuestiona la Sentencia en cuanto se considera que omite toda remisión a los abonos realizados por el FROB a Julio de 2013 y porque no aplica correctamente las obligaciones restitutorias derivadas de la resolución contractual que acuerda ( Art. 1303 CC y Jurisprudencia). Es cierto que nada se refleja en la resolución de los abonos derivados del 'Canje' propuesto en su día por el FROB, pero también lo es el hecho de que en la Audiencia Previa se admitió su realidad y aceptación por la parte actora, acotando sus pretensiones a los principales pretendidas iniciales minorados o reducidos en lo percibido (Canje del FROB) más los intereses correspondientes según lo pedido en Suplico, admitiendo también la 'compensación' con los rendimientos percibidos durante la vida de los contratos anulados. Es por ello que lo aducido en el recurso carece de mayor transcendencia, tal y como se espeta de contrario, por un lado, nada impide en ejecución, el atender antes (Demanda) o después hacer valer (Oposición), los reintegros obtenidos y reconocidos por el actor por mor del Canje realizado por el FROB a Julio de 2013 y, por otro, es llano que se ha reconocido en el Fallo, en relación a lo recogido en el Fundamento Jurídico 3ª párrafo último, la consecuente restitución de los rendimientos percibidos por el actor del capital invertido, admitiendo su compensación. Siendo ello así nos encontramos más que ante una razón impugnatoria ante una razón aclaratoria del Fallo dictado, en lo que a la suma por principal, capital invertido objeto de necesaria y última devolución, por minoración de lo ya percibido en el Canje del FROB, en todo caso a concretar en ejecución de Sentencia solo caso de desacuerdo y falta de cumplimiento voluntario, que no se hace preciso siquiera aclarar ya que lo decidido responde sustancialmente y se fundamenta conforma lo planteado en última instancia por las partes ( Art. 412 LEC /00), no correspondiendo a esta alzada tomar decisión aclaratoria por mor del recurso deducido y entendiéndose innecesaria también la aclaración en la instancia por lo explicado supra porque no es la referida una omisión o defecto que fuera necesario remediar para llevar plenamente a 'efecto' la sentencia dictada ( Art. 215.1 LEC /00).

SEPTIMO.-De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida con imposición de las costas a la parte recurrente ( Art. 398 LEC /00) acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Rec. de Apelación deducido por la representación de NCG Banco S.A., contra la Sentencia de fecha 20-V-2014 dada en el P. Ordinario Nº 188/2013 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Caldas de Reis (ROLLO Nº 295/14) confirmando la misma con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos