Sentencia Civil Nº 301/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 357/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000357/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.301-14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dña. PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
DÑA. OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a nueve de mayo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000239/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADO, María
Inés representado por el Procurador D/Dª. INMACULADA CARMEN SANCHEZ QUINTANA y defendido por
el Letrado JOSE BERNARDO LLOBREGAT BOQUERA y de otra como DEMANDADO-APELANTE, Primitivo
, representada por el Procurador D ERNESTINA PIERA CARRASCOSA y defendido por el Letrado D/Dª JUAN
CUENCA TOLOSA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 25 DE NOVIEMBRE DE 2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Pons Font en nombre y representación de María Inés contra Primitivo , debiendo acordar y acordando el divorcio vincular del matrimonio formado por Custodia y Jose Enrique , debiendo adoptar las siguientes medidas: Se establece un régimen de convivencia individual del menor Ambrosio con su madre María Inés , siendo compartida la autoridad parental.

Se establece un régimen de relación y estancia del menor Primitivo con su hijo hasta que tenga tres años consistente: los martes y jueves desde las 17,00 horas hasta las 19,30 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio materno. Asimsimo, tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semanas alternos, los sábados desde las 11,00 horas hasta las 19,00 horas y los domingos desde las 11,00 horas hasta las 19,00 horas. Durante los períodos vacacionales, el régimen de relación y estancia será de fines de semanas alternos sábado desde las 10,00 horas hasta las 12,00 horas y el domingo desde las 10,00 horas hasta las 12,00 horas., es decir, se suprimen las visitas intersemanales. Durante las vacaciones de Navidad el padre estará en compañía de su hijo el día de Navidad y el día de año nuevo desde las 11,00 horas hasta las 18,00 horas, en que los recogerá y reintegrará del domicilio materno. Asimismo, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo, el día de Reyes desde las 17,00 horas hasta las 19,00 horas en que lo recogerá y reintegrará del domicilio materno.

A partir de los tres años del menor el régimen de relación y estancia del padre con el menor será de: hijo los fines de semanas alternos desde la salida del colegio del menor o en el caso de que no acuda al menor al colegio a las 17,00 horas en el domicilio de la madre, y lo reintegrará el domingo a las 20,00 horas.

Además tendrá derecho a disfrutar de la compañía del hijo menor los miércoles desde las salida del colegio del menor y sino acude al colegio desde las 17,00 horas en que lo recogerá en el domicilio maternos hasta las 20,00 horas. Y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas Pascua, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años pares y la madre en los años impares. Las vacaciones de Verano se distribuirán por quincenas alternas entre los progenitores, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años pares y la madre en los años impares.

Se atribuye a María Inés la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo común.

No se establece pensión compensatoria a favor de Primitivo .

EN concepto de contribución a los gastos ordinarios del menor, Primitivo abonará la cantidad de 150 euros al mes dicha cantidad se abonará en la cuenta que designe la esposa, y se actualizará conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores, considerándose como tales entre otros, los medicamente y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

No se hace expresa condena en costas de las causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como que es susceptible de recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el plazo de VEINTE días a contar desde la notificación, quedando los autos a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado. Debiéndose constituir un depósito por importe de 50 euros en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado sin lo cual no se admitirá a trámite el recurso.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio que se divorcia y acompáñese testimonio de esta sentencia. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7 de mayo de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-
PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. María Inés se interpuso demanda de divorcio contencioso contra D. Primitivo . La demanda, parcialmente estimada, dio lugar a la sentencia de 25 de noviembre de 2013 y declaró el divorcio de los litigantes, adoptando las medidas que han de regir en el divorcio consignadas en los antecedentes de hecho.

Frente a la anterior resolución se alzó la representación procesal de D. Primitivo . Mediante el oportuno recurso combatía, con base en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, el contenido de las medidas en lo relativo a: Atribución de guardia y custodia del menor.- Razonaba que, atenido el art. 5.2 de la Ley nº 5/2011, de la Generalitat Valenciana , de 1 de abril, la regla general debe ser la atribución de la guarda y custodia compartida.

Sostenía que aun habiéndose basado el juzgador a quo en el informe pericial-judicial, psicológico; el informe había sido impugnado al tiempo que, por otro lado, los resultados arrojados por el examen de la progenitora del menor -compulsividad, deseabilidad social y poca sinceridad- debieron dar lugar a la invalidación de los resultados del examen de la misma.

Subsidiariamente, para el caso de que se confirmase la atribución de la gurda y custodia a la progenitora del menor, interesaba la adopción de un régimen de visitas más amplio, que comprendería dos visitas intersemanales y fines de semana alternos con pernocta, y la mitad de las vacaciones escolares o subsidiariamente, el mismo régimen establecido a partir de que el menor cumpla tres años.

Atribución del uso de la vivienda familiar, que interesa para sí el recurrente, o bien, con carácter subsidiario la fijación de una compensación por el uso; mantiene que la madre del menor mintió respecto del uso de la vivienda. De otro lado, para el caso de confirmarse el pronunciamiento de instancia interesaba la fijación de una compensación de 250.-# por el uso de la vivienda.

Interesaba igualmente la fijación, a su favor, de una pensión compensatoria pues la ruptura matrimonial le ha perjudicado, habiendo durado el matrimonio 5 años, durante el cual ha disfrutado de un 'status económico' del que ahora no disfruta, aun cuando sea cierto que durante el matrimonio llevaban cuentas separadas. Siendo lo cierto que la actora dispone de unos ingresos brutos de 2.250.-# motivo por el que le fue denegado el subsidio por desempleo, por ello interesa la fijación de una pensión compensatoria de 400.-#/ mes, pues se halla subsistiendo de la indemnización por despido que le pagó un anterior empleador.

La representación procesal de Dª. María Inés interesó la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal interesó igualmente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión referente al sistema de custodia del menor debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan.

Deben tenerse en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, el derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia consideró que la cuestión debía resolverse de conformidad con el informe pericial judicial y lo postulado por el Ministerio Fiscal y mantener en la guarda y custodia del menor - que contaba con dieciocho meses de edad- a la madre. En el informe emitido por perito judicial se recomienda con claridad mantener la guarda del menor en el ámbito materno por ofrecer mayor estabilidad en las variables más relevantes en el estadio evolutivo en que se encuentra el menor, siendo el contexto en el que el menor ha nacido y crecido y reconoce primariamente como contexto de seguridad referente (conclusiones del informe segunda y tercera) (f. 144), debe tenerse presente la muy corta edad del menor nacido el NUM000 de 2012, el informe psicológico en el extremo destinado al análisis de las aptitudes de ambos progenitores para el cuidado del menor señala que, aun cuando ambos padres poseen capacidades positivas, el padre presenta una desventaja frente a lamadre para el desarrollo del cuidado del menor en cuanto a los criterios educativos, mostrando un carácter sobreprotector frente al asertivo de la madre, siendo éste último más adecuado, en cuanto a la estabilidad mental y disponibilidad para el cuidado del menor, el padre manifiesta estar desarrollando la búsqueda activa de trabajo, e intentaría adaptar su horario laboral a la atención y cuidado del menor, no obstante manifiesta estar cansado físicamente porque tiene dos hernias discales que le impide esfuerzos prolongados y bajo tratamiento farmacológico a consecuencia del proceso de divorcio. Existe además conflicto familiar entre los cónyuges. El momento evolutivo del menor pasando de la lactancia a la introducción de la dieta sólida aconseja la existencia de un cuidador único, siendo aconsejable el mantenimiento del menor en el contexto de nacimiento. El padre del menor ha trasladado su domicilio a la vivienda de sus padres en Alacuas. Examinada la familia extensa, tanto paterna como materna, todos se hallan en disposición de ayudar a los progenitores; el núcleo matero reside en Alzira, el paterno en Alacuas, los abuelos paternos, de mayor edad, son auxiliados por Dª. María Angeles , hermana del recurrente quien también ayudaría en el cuidado del menor al tiempo que lo hace de su hijo -menor de cinco años- y que se halla en búsqueda activa de empleo. Razones, las anteriores que dan lugar a las conclusiones ya expuestas del informe psicológico.

En consecuencia con lo hasta aquí expresado, la resolución del juzgador a quo es adecuada y ajustada a los informes técnicos obrantes en el procedimiento, más aun si tenemos en cuenta que la propia resolución recurrida establece un progresivo incremento de la relación paternofilial en la medida que el niño crezca y madure, con pernocta desde los tres años.

El recurso formulado combate el contenido y conclusiones del informe pericial judicial, sin embargo, ni de la misma prueba pericial judicial, ni de las conclusiones que elabora el juzgador a quo a partir de la misma, se puede sostener que sean ni arbitrarias ni incongruentes. Lo que en definitiva muestra el recurrente es su legítima discrepancia respecto de lo acordado en la sentencia recurrida, no obstante ello no es admisible sustituir las conclusiones fundadas de la prueba pericial y la aplicación de las mismas por el juez a quo, por las subjetivas del recurrente. La simple impugnación del informe pericial no invalida su valor probatorio que resulta incólume en cuanto, más allá de las apreciaciones subjetivas del recurrente no existe prueba alguna que venga a combatir las conclusiones que en el mismo se contienen. En cuanto a la alegación relativa a que los resultados arrojados por el examen de la progenitora del menor -compulsividad, deseabilidad social y poca sinceridad- debieron dar lugar a la invalidación de los resultados del examen de la misma; nuevamente se trata de una apreciación subjetiva del recurrente, no basada en criterios científicos, pues indudablemente, de haber alcanzado valores que distorsionasen su resultado hasta el punto de invalidarlo, bajo criterios científico- psicológicos, así se hubiera señalado, lo que no acontece al caso presente.

La sentencia en el extremo que se analiza ha de ser confirmada.



TERCERO.- De igual modo, en lo concerniente al régimen de visitas establecido ha de darse lugar a la confirmación de la resolución recurrida, la cual fija las visitas de conformidad con las recomendaciones efectuadas por el informe pericial judicial, el cual razona la procedencia de establecer periodos cortos de contacto, para no interferir en las rutinas y horarios del menor, pero muy continuado; así con tales criterios se fijó el régimen de visitas en fines de semanas alternos (sábado y domingo en horario de 11 a 19h.) y dos visitas intersemanales martes y jueves, de 17 a 19'30 h.. En definitiva y a fin de no reiterar por innecesario el contenido de la resolución recurrida, la distribución del régimen de visitas es amplio y la única restricción es la derivada de la ausencia de pernocta y la necesidad de respetar los horarios del menor para la adquisición de hábitos y rutinas y que queda justificada y razonada por el informe pericial obrante en autos.



CUARTO.- En cuanto a la atribución del uso de lo que fuera el hogar familiar, debe confirmarse la sentencia pues de un lado, pues en síntesis la sentencia recurrida únicamente da lugar a la aplicación del art.

96 C.C ., debe añadirse que el interés más necesitado es el del menor, cuya guarda ha sido atribuida a la madre, por otro lado, respecto de la compensación económica por el uso de la vivienda, no fue interesado con la demanda reconvencional, formulándose la solicitud en forma extemporánea, quedando así extramuros del objeto del pleito, de otro modo se contravendría el art. 412 LEC y concordantes, debe añadirse, a mayor abundamiento, que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en beneficio del menor es incluso el límite inferior que en la horquilla entre 150.-# y 180.-#/mes habitualmente viene fijando este Tribunal en concepto de mínimo vital, contribuyendo el recurrente con la atribución del uso de la vivienda al hijo común a cubrir las necesidades del menor.



QUINTO.- Interesa el recurrente que se fije pensión compensatoria a su favor, lo que funda en la duración del matrimonio, cinco años y el menoscabo de su situación económica consecuencia del divorcio.

Son circunstancias relevantes para la resolución del presente extremo el que las partes se casaron en octubre de 2007, cuando contaban con 32 años de edad el Sr. Primitivo y 26 la Sra. María Inés , al tiempo de la sentencia tenían 38 y 32 años respectivamente, razonaba el recurrente que desde 2008 no ha disfrutado de trabajo estable. Insiste el recurrente en que los ingresos económicos de la actora impidieron la percepción del subsidio por desempleo, sin embargo, consta que el recurrente percibió la prestación por desempleo hasta su extinción en noviembre de 2011, hecho que aconteció constante matrimonio, siendo por otro lado pacífico que durante el matrimonio llevaban 'cuentas separadas', conforme admite el recurrente en el escrito de recurso.

La actora durante el tiempo del matrimonio y en la actualidad ha trabajado por cuenta ajena, con unos ingresos netos ligeramente inferiores a 2000.-#/mes.

En cuanto a la pensión compensatoria tiene declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo sentencias de fechas 3 de octubre de 2011 , 19 de enero 2010 , 4 noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 que, respecto de los requisitos para su concesión y cuantía, los factores que enumera el art. 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Para fijar la pensión compensatoria conforme al art. 97 del C.civil deben tenerse presentes las siguientes circunstancias: 1ª) los acuerdos a los que hubieren llegado los cónyuges; 2ª) la edad y estado de salud; 3ª) la cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo; 4ª) la dedicación pasada y futura a la familia; 5º) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6ª) la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7ª) la pérdida eventual de un derecho de pensión,; 8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9ª) cualquier otra circunstancia relevante.

El recurrente razona que, consecuencia de la ruptura ha sufrido una merma en sus ingresos y carece de hogar propio. Lo cierto es que ni por la edad de los cónyuges, ni su estado de salud (manifestó el recurrente tener dos hernias discales pero no consta que ello haya generado ninguna incapacidad del mismo para el trabajo), ni la cualificación profesional, pues consta que el recurrente al tiempo de trabajar para la mercantil Mercadona lo hacía con la categoría de gerente, sin que se aprecie restricción para el acceso a un empleo, ni por la dedicación a la familia que ha sido conjunta, aun cuando al tiempo de hallarse desempleado, acudiese con su hijo al médico, ni la duración de la convivencia, ni el caudal y medios de ambos cónyuges justifica la fijación de pensión compensatoria alguna.



SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso no se imponen las costas causadas en la alzada, procediendo la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la sentencia de 5 de noviembre de 2013, recaída en el procedimiento nº 239/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alzira Segundo.- Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, dése el destino legal oportuno En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.