Sentencia Civil Nº 301/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 373/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 373 (M- 126) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 242 / 14.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 301/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 17 de noviembre del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Agustín y D. ª Erica , apelantes por tanto en esta alzada, representados por la Procuradora D. ª ROCÍO VALENTÍN MORENO, con la dirección del Letrado D. AMADO BROTONS RIPOLL; siendo la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por la Procuradora D. ª PILAR FUENTES TOMÁS, con la dirección del Letrado D. MANUEL ALBERTO SÁNCHEZ SOLER.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 2 de mayo del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Rocío Valentín Moreno, Procuradora de los Tribunales y de don Agustín y doña Erica contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con expresa condena en costas a las actoras.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 11 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la demanda iniciadora del procedimiento se ha solicitado la declaración de nulidad de la cláusula, inserta en un contrato de préstamo hipotecario, en que se tasaba la finca hipotecada a efectos procesales y para que sirviera de tipo en caso de subasta alegando, dicho sea en síntesis, que aunque la tasación establecida en ella coincidía con el capital prestado (210.000 €), lo cierto es que se pactó un valor de tasación superior (254.970,9 €), que es el que aparece en el informe de tasación, emitido por una sociedad tasadora, acompañado como documento número dos de la demanda. La pretensión de nulidad descansaba en el carácter abusivo de la cláusula, por transgredir la buena fe contractual, ocasionando, en detrimento de los clientes prestatarios, un desequilibrio en las obligaciones, favorable a la entidad financiera, ya que la fijación de un valor de tasación inferior al procedente la favorece, pues si finalmente se subasta la finca, y ésta es adjudicada a dicha entidad, lo será por un precio menor que el que hubiera resultado respetando la tasación realizada.

La sentencia recurrida considera que no se ha acreditado que las partes pactaran un valor de tasación superior al reflejado en la escritura, ni que la finca hipotecada lo tuviera efectivamente, pues la tasación aportada es anterior, en varios años, al otorgamiento de la escritura.

Frente a dicha decisión se alza la otrora parte demandante, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la instancia.

SEGUNDO.-

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una escritura de préstamo hipotecario, otorgada el 27 de abril del 2007, en que se 'tasa' la finca hipotecada (en el mismo importe del préstamo concedido) sin que haya existido tasación alguna de la misma. La cláusula en cuestión (titulada ' tasación') establece que ' a los efectos procesales y para que sirva de tipo en la subasta que corresponda, tasan la finca hipotecada en el importe de la responsabilidad por principal de cada una reflejada/s en la letra a) del apartado 1 de la cláusula SEGUNDA de esta escritura'; cláusula en la que se establecía que la hipoteca cubrirá el total importe de la obligación por principal que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS.

Realmente, por tanto, no hubo tasación alguna; tan sólo una cláusula en que, por el simple acuerdo de las partes, se fijaba el valor de la finca hipotecada a efectos de subasta, que se equiparó al importe del préstamo concedido a los prestatarios. Es decir, se pactó por ambas partes un valor de 'tasación' sin apoyo alguno en tasación oficial

Con la promulgación de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, se introdujo la exigencia de la tasación de la finca hipotecada, pero no como requisito de constitución de la hipoteca, sino como requisito para que el crédito hipotecario se pudiera utilizar como cobertura de una emisión de títulos hipotecarios, es decir para su movilización a través del mercado hipotecario secundario. En el mismo sentido abunda Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, cuyo artículo 8 (' Tasación previa ') establece en su número primero que ' los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas, con arreglo a lo que dispone este real decreto. Dicha tasación tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado'. Dicha tasación (punto segundo) ' se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración'. La certificación (art. 8.3) ' habrá de basarse en un informe de tasación en el que se recogerán los aspectos jurídicos y técnicos que influyan en la valoración del bien y que constituyen las características básicas definitorias del mismo, así como el conjunto de cálculos técnico-económicos conducentes a determinar el valor final de la tasación'.

La normativa antedicha ha de ser contemplada desde la perspectiva de su finalidad: definir los requisitos que deben cumplir los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por entidades de crédito para resultar elegibles a efectos de servir de cobertura a las emisiones de bonos hipotecarios, de ser objeto de participaciones hipotecarias o de servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias (Exposición de Motivos del RD citado anteriormente).

Con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, se impone ahora para toda hipoteca, destinada o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, y como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación. La finalidad de esta normativa es garantizar que las adjudicaciones de fincas no se realicen por unos importes ridículos o alejados de la realidad.

Con lo dicho, se comprueba la estrecha vinculación entre la tasación y el importe que deba servir de tipo a la subasta, siendo posible que ambos difieran, con respeto a los límites legales referidos.

La cuestión que corresponde analizar es la de si la cláusula que fija un valor de la finca hipotecada, a los efectos de subasta, sin apoyo en tasación alguna, es o no una cláusula abusiva, por ser contraria a la buena fe y causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Circunstancias fácticas de importancia, en el caso que nos ocupan, son: a) la coincidencia entre el préstamo y la cantidad en que las partes pactaron la tasación de la finca a efectos de subasta (210.000 €); b) que la entidad bancaria prestamista promovió procedimiento de ejecución hipotecaria (n.º 34 / 2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Ibi) en que se adjudicó el inmueble hipotecado por un importe de 147.000 € (el 70 % del valor de tasación); c) consta una tasación de la finca (con la finalidad de ser empleada para constituir una garantía hipotecaria), de octubre del 2004, en que se tasaba, una vez finalizada la obra que en ella se estaba ejecutando, en 254.970,9 €.

La entidad bancaria insiste en que, en la misma fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, los ahora demandantes otorgaron otra, de agrupación y declaración de obra nueva terminada, en que valoraban la obra nueva en 110.000 € y 28.000 € el suelo, con lo que, con sus propios actos, aceptaron que el valor fijado en la primera de las citadas era muy superior al que ellos estimaban tenía la finca en su conjunto. No entendemos que este alegato tenga suficiente entidad para enervar la trascendencia que haya de darse al hecho de que el pacto de tasación no tuviera respaldo de informe alguno, pues se trata de actos jurídicos distintos, con repercusiones de toda índole diferentes.

TERCERO.-

El art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 citado).

Consideramos que nos encontramos ante una cláusula que no fue objeto de negociación individual. Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario, lo que sucede en el caso que nos ocupa. El art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios prescribe que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación, prueba que no se ha producido, ya que no se ha explicado, ni justificado, las razones excepcionales que le llevaron a negociar esa cláusula individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa. Mucho menos lo ha sido el consumidor haya obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de la cláusula que nos ocupa.

Para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , párrafo 69) que debe comprobarse si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. Se trataría de hacer un pronóstico de cuál sería el valor de tasación que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor, o de los motivos por los que asumiría un valor inferior al real de la finca hipotecada.

Desde esta perspectiva, consideramos que la cláusula en cuestión es abusiva por cuanto, en definitiva, conduce al automatismo de equiparar importe del préstamo con valor de tasación a efectos de subasta, prescindiendo de las particularidades del caso, y sin que exista contrapartida alguna para el consumidor prestatario. La entidad bancaria no ha explicado en qué favorecía al cliente prescindir de la práctica bancaria (absolutamente extendida en esos años) de efectuar una tasación de la finca a hipotecar, lo que hace pausible la versión de la parte actora de que se tuvo en cuenta la única tasación que obra en el procedimiento, aún de varios años antes, en que se fijaba un valor bastante superior al indicado en la escritura de préstamo hipotecario. Desde otra perspectiva, tampoco la entidad bancaria ha alegado en que le favorecía a ella prescindir de la tasación, cuando su coste es siempre asumido por el cliente; lo cual corrobora la impresión de que era sabido por la prestamista que el auténtico valor de la finca hipotecada era muy superior tanto al de la tasación del 2004 como al que dieron los prestatarios (posiblemente por motivos fiscales) en la escritura de agrupación a la que hemos hecho referencia.

La estrecha vinculación legal entre valor de tasación, tipo de subasta y posible adjudicación de la finca hipotecada llevan a considerar que la cláusula que nos ocupa, no negociada individualmente, y aún cuando sólo habría de cobrar virtualidad en el escenario de un incumplimiento de los prestatarios, reservaba a la entidad bancaria prestamista una posición ventajosa, sin contrapartida alguna para aquéllos. De ahí su carácter abusivo, suficiente para declarar la nulidad pretendida.

A mayor abundamiento, la misma rúbrica de la cláusula(' tasación') da pie a considerar que el importe que en ella se fija responde ciertamente a una tasación, cuando ello no es cierto, pues responde simplemente a un pacto entre las partes, cuya génesis no consta.

CUARTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Agustín y D. ª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 2 de junio del 2015 , en los autos de juicio ordinario n.º 242/14, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, estimando la demanda interpuesta por aquéllos contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, declara la nulidad de la cláusula tercera, punto quinto, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de abril del 2007, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.