Sentencia Civil Nº 301/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 560/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000570

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.069.47.1-2014/0000570

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur.129 / Konkurts. intzid. 129 560/2015 - C

Sección del concurso / Konkurtsoaren sekzioa: 1

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a aprobación de convenio / Konkurtso-intzidentea: hitzarmen-onartzeari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 959/2014

S E N T E N C I A Nº 301/15

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Fecha: diez de septiembre de dos mil quince

CONCURSADO: PRYMALOC S.L.

Abogado: JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE ANTONA ARREGUI

Procurador: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente procedimiento concursal se abrió la fase de convenio y se ordenó convocar junta de acreedores, señalándose día y hora para su celebración.

SEGUNDO.-En el anuncio de la convocatoria se hizo constar que se sometería a la deliberación y aprobación de la Junta la propuesta de convenio presentada por PRYMALOC S.L. y que habían sido admitidas a trámite.

TERCERO.-En la Junta de acreedores celebrada el día señalado, la propuesta presentada por PRYMALOC S.L. fue aceptada con la siguiente votación: votaron a favor acreedores, cuyos creditos representaban el 66,6% del pasivo ordinario

El convenio aceptado por la Junta tiene el siguiente contenido:

'....Tercero.- Quita. La mercantil concursada 'PRYMALOC, S.L.' propone a sus acreedores ordinarios y subordinados una quita o remisión del 50% de sus créditos, los cuales desde la fecha del auto declarando el concurso no devengarán interés alguno, salvo en los casos legalmente previstos.

En lo que a los créditos con privilegio general y especial, si los hubiere, no se plantea quita de ninguna clase.

Cuarto.- Espera. En lo que a los créditos ordinarios y subordinados se refiere, complementariamente a lo dispuesto sobre la quita en el anterior apartado, se propone una espera y fraccionamiento del saldo resultante tras la quita. La espera se establece en ocho años, amortizándose, sin intereses, a razón de un 12,50% cada año.

Cada plazo anual se comenzará a contar a partir de la fecha en que devenga firme la resolución judicial aprobatoria del convenio.

Por disposición legal, los acreedores subordinados quedarán afectados por la misma quita y espera establecidas en este convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto a estos últimos.

Al no existir créditos de privilegio especial ni de privilegio general, nada procede establecer al respecto.'....

CUARTO.-Dentro del plazo de diez días desde la celebración de la Junta, por la representación de D. Cecilio y Doña Adelina , se formuló demanda de incidente concursal en la que se solicitaba que se estimara la oposición a la aprobación del convenio, declarando rechazado el mismo.

La oposición a la aprobación del convenio se basaba en los siguientes motivos:

a) No se han computado todos los créditos que los actores tienen frente a la concursada, lo que ha derivado en una votación favorable al convenio.

b) El convenio contempla unos periodos de espera que superan los límites establecidos por el art. 100 LC ; al presente procedimiento no le es de aplicación las modificaciones introducidas por la ley 9/2015 de 25 de mayo.

Se pedía que no se acordase cautelarmente el inicio de la eficacia del convenio, es decir, que no se acuerde el inicio de la eficacia hasta la firmeza de la sentencia que resuelva la oposición.

QUINTO.-Admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de las partes demandadas para que en el término legal, comparecieren en autos y contestaran aquélla, y se notificó la incoación del incidente a todas las partes personadas.

SEXTO.-La concursada y la administración concursal contestaron oponiéndose a la demanda.

La concursada se opuso en base a lo siguiente:

- Falta de capacidad procesal y de representación del codemandante D. Cecilio , por haber sido incapacitado.

- Los créditos de los actores fueron modificados por Auto de 21 de julio, posterior a la aprobación del convenio, por lo que no podían ser tenidos en cuenta en la votación del mismo; aun en el caso de que, como indican los actores, sus créditos se hubieran modificado con más celeridad, ello no hubiera afectado a la aprobación del convenio.

- El tiempo de espera es conforme a la Ley.

La administración concursal se opuso en base a lo siguiente:

- Falta de legitimación activa, la infracción legal en la constitución o celebración de la Junta no fue puesta de manifiesto por los actores en la Junta, ni tampoco con anterioridad.

- En la votación practicada en la Junta de acreedores celebrada el 22 de junio de 2105 se tuvieron en cuenta los porcentajes correspondientes a la totalidad de los créditos que ostentaban los acreedores al tiempo de la celebración de la Junta.

- Se han respetado los tiempos de espera previstos en la normativa aplicable.

SEPTIMO.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, y no interesada prueba salvo la documental, ni señalamiento de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Establece el artículo 128 de la LC . que:

'1. Podrá formularse oposición a la aprobación judicial del convenio en el plazo de diez días, contado desde el siguiente a la fecha en que el juez haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal para la aceptación del convenio, en el caso de propuesta anticipada o tramitación escrita, o desde la fecha de conclusión de la junta, en el caso de que en ella se acepte una propuesta de convenio.

Estarán activamente legitimados para formular dicha oposición la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella.

La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración.

Se consideran incluidos entre los motivos de infracción legal a que se refiere el párrafo anterior aquellos supuestos en que la adhesión o adhesiones decisivas para la aprobación de una propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, o, en su caso, el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio por la junta, hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.

2. La administración concursal y los acreedores mencionados en el apartado anterior que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios podrán además oponerse a la aprobación judicial del convenio cuando el cumplimiento de éste sea objetivamente inviable.

3. Dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada por la junta ni le hubiere prestado conformidad podrá oponerse a la aprobación del convenio por cualquiera de las causas previstas en el apartado 1 o solicitar la apertura de la fase de liquidación. En otro caso quedará sujeto al convenio que resulte aprobado.

4. Salvo en el supuesto previsto en el último párrafo del apartado 1, no podrá formularse oposición fundada en infracción legal en la constitución o en la celebración de la junta por quien, habiendo asistido a ésta, no la hubiese denunciado en el momento de su comisión, o, de ser anterior a la constitución de la junta, en el de declararse constituida.'

Se alega por la Ad. Concursal la falta de legitimación activa por no poner de manifiesto por los actores en la Junta, ni tampoco con anterioridad la infracción cometida, tal como indica el último apartado del precepto transcrito.

Es cierto que en la Junta se hizo referencia al trámite de modificación de textos definitivos por parte de un asistente que no se identificó, pero se supone que hablaba por los actores, pero en realidad no se denunció ninguna infracción legal en el el hecho de que no se computara el total de voto de los actores, incluyendo los contingentes, por lo que habría que considerar que, efectivamente, existiría una falta de legitimación en cuanto al primer motivo de oposición alegado.

En todo caso, dada la existencia de esa referencia en la Junta al trámite de modificación de textos, para mayor abundamiento, se entrará en el fondo del motivo de oposición.

También se alega por la concursada la excepción de falta de capacidad procesal y de representación del codemandante D. Cecilio , por haber sido incapacitado.

Indica la concursada que la incapacitación de D. Cecilio por sentencia de 23 de febrero de 2015 supondría la extinción del poder al procurador y la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por este después de ello, entre las que estaría la interposición de la demanda.

Al respecto, con fecha de 30 de julio de 2015 se dictó diligencia de ordenación por la que se tenía por personado al Procurador D. RAMON CALPARSORO en representación de Doña Genoveva , tutora legal de D. Cecilio , en virtud del poder apud acta otorgado ante este Juzgado, lo cual implica la ratificación y, por ende, subsanación de los escritos presentados por el procurador en nombre y representación del incapacitado con anterioridad, por lo que la excepción debe de ser rechazada.

SEGUNDO.-Primer motivo de oposición: No se han computado todos los créditos que los actores tienen frente a la concursada, lo que ha derivado en una votación favorable al convenio.

Indican los actores que se habían reconocido a su favor en la lista de acreedores sendos créditos contingentes sin cuantía propia derivados de costas judiciales pendientes de tasación.

Se indica que se realizaron comunicaciones a la Ad. Concursal el 29 de abril, el 8 de mayo y el 17 de junio respecto de la confirmación de los créditos contingentes derivados de las diversas tasaciones de costas y que no ha sido hasta la ultima comunicación cuando el Ad. Concursal presentó en el Juzgado escrito informando de la resolución de la contingencia y solicitando la modificación de los textos definitivos.

Considera la actora que de haberse reconocido tal y como correspondía la totalidad del crédito ordinario de la actora frente a la concursada, alcanzaría a representar el 35,83% del pasivo ordinario y el voto en contra podría haber impedido la aprobación del convenio.

Las causas de oposición al convenio se regulan en los párrafos tercero y cuarto del apartado 1º del art 128 LC y en el apartado 2, y se suelen clasificar distinguiendo entre: a) causas de oposición por motivos formales, o por infracción del procedimiento; b) causas sustantivas o de fondo, por infracción sobre el contenido del convenio y c) causas funcionales por inviabilidad objetiva de cumplimiento,

Centrándonos en las dos primeras, que serían las que sustentan la demanda, contemplan la infracción de las prescripciones legales reguladoras del convenio, pero no cualesquiera infracciones legal, sino que se reduce solo a las de la Ley Concursal sin que quepan interpretaciones extensivas (en este sentido, SAP Girona (Sección 1) de 06/11/2007 EDJ2007/303444 y STS de 10 de mayo de 2012 , FJ 6º, in fine), sin perjuicio de arbitrar el cauce de la nulidad del convenio ( art 143.1.4ºLC ).

Entre estas causas formales estarían las relativas a infracción de las normas sobre constitución de la Junta o su celebración, entre las que podría subsumirse la relativa a la omsión de creditos en la constitución de la Junta o en la votación.

Expuesto lo anterior, aquí estamos ante créditos contingentes y la nueva redacción dada por la Ley 38/2011 al art. 97 incluye la posibilidad de alterar la lista de acreedores del informe definitivo en sus apartados 3 º y 4º.

Así, en el primero de estos apartados se recogen una serie de supuestos en los que la administración concursal podrá variar esta lista cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, pudiendo distinguir aquellas modificaciones que tienen su origen en el reconocimiento de créditos de aparición posterior a los textos (apartado 3.1º, 2º y 3º) o la confirmación de créditos contingentes (apartado 3.4º) de las simples sustituciones del acreedor inicial previstas en el apartado 4 del art. 97 LC (subrogación del fogasa, pago por fiador, etc.).

El art. 97 bis regula el procedimiento de modificación de la lista de acreedores; en lo que respecta a la tramitación de la solicitud, la misma se dirigirá a la administración concursal justificando la modificación pretendida en relación con alguno de los supuestos previstos en el apartado 3 y 4 del art. 97.

El apartado 1 del art. 97 bis termina exigiendo a la administración concursal la presentación en el Juzgado de un informe escrito en el plazo de cinco días sobre la solicitud, en función del cual, si fuera contrario al reconocimiento, se rechazará la solicitud, salvo que el solicitante interponga una demanda incidental en el plazo de diez días contados desde la presentación del informe. Mientras que si fuera favorable, se dará traslado a las partes personadas, quienes en un plazo también de diez días podrán efectuar alegaciones. Si no se evacuaran o no fueran contrarias a su reconocimiento, por auto ¿sin ulterior recurso- el juez del concurso acordará la modificación de la lista de acreedores en los términos solicitados; en caso contrario (de constar alegaciones contrarias al reconocimiento) resolverá también el juez por auto, frente al que sí que cabrá recurso de apelación.

Por lo que respecta a los efectos de la modificación, los mismos están regulados en el también nuevo art. 97 ter LC que lo que realmente declara es precisamente lo contrario, esto es, la no producción de efectos con carácter general. Así, en apartado 1 expresamente comienza diciendo que la solicitud de modificación del art. 97 bis 'no impedirá la continuación de la fase de convenio o liquidación', sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas cautelares si se considera probable el reconocimiento del crédito en aras de asegurar su efectividad, y en el apartado 2 se asevera que 'la modificación acordada no afectará a la validez del convenio que se hubiera podido alcanzar o de las operaciones de liquidación o pago realizadas antes de la presentación de la solicitud o tras ella hasta su reconocimiento por resolución firme'.

Ello viene a implicar que, a tenor de lo indicado en los arts. 118 y 119 L.C . son los acreedores que figuren en la relación de incluidos en el texto definitivo de la lista de acreedores los que tienen derecho de asistencia a la Junta y, en su caso, derecho de voto; los créditos contingentes litigiosos no tienen cuantía y tienen suspendido el derecho de voto en cuanto no se confirmen y, como se desprende de los artículos indicados, se incluya la correspondiente modificación en los textos definitivos de la lista de acreedores a través de la oportuna modificación de la misma. En el caso de que, llegado el día de la Junta, esa modificación no haya operado, los créditos contingentes no podrán acceder a la lista de asistentes como créditos con derecho de voto por no figurar aún así en dicha lista.

En el caso presente esa modificación no se había producido aún, por las razones que sea, por lo que los créditos objeto de la demanda no podían considerarse como créditos con derecho de voto. Es cierto que podrían haberse tramitado de forma separada las peticiones de modificación de los créditos relativos a las distintas tasaciones de costas, lo que implica que las modificaciones relativas a las comunicaciones a la Ad. Concursal de 29 de abril y 8 de mayo podrían haber estado resueltas antes de la Junta, pero ello era imposible en relación con la comunicación de 17 de junio, sin la cual los actores no tenían derecho de voto suficiente para poder impedir la aprobación del convenio, por lo cual, independientemente de considerar que la Junta en este aspecto es válida por atenerse a la lista definitiva entonces existente, en todo caso, tampoco se habría alterado el resultado de la votación en el caso de haberse discriminado en los créditos contingentes, en lugar de considerarlos una unidad, como hizo la Ad. Concursal.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación es el relativo al contenido de la propuesta que se considera vulnera los límites legales de los periodos de espera según la regulación aplicable al procedimiento, según la actora.

El art. 100 fue modificado por el RDL 11/14 de 5 de septiembre de Medidas Urgentes en materia concursal, suprimiendo las limitaciones hasta entonces vigentes en cuanto al contenido del convenio relativas a los topes de las quitas (hasta el 50%) y las esperas (hasta 5 años) salvo autorización del Juez del concurso.

Este RDL entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que fue el dia 6 de septiembre.

Siendo este procedimiento de fecha de inicio posterior al RDL, después convalidado, le es de aplicación, por lo que la propuesta votada es perfectamente legal.

Por lo expuesto la oposición debe de ser desestimada.

CUARTO-La aprobación del convenio y sus efectos.

Establece el art. 133.1 de la L.C . que 'el convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza.'

Debe de rechazarse retrasar la eficacia del convenio habida cuenta que la solicitud en tal sentido no es motivada de ninguna manera por la parte demandante ni se enlaza, como indica la norma, con el contenido del convenio, el cual, por otro lado, ya relaciona el computo de los plazos no en relación con la fecha de la sentencia, sino de su firmeza, con lo que ya se satisfaria en ese aspecto el interes de la parte demandante.

Por lo expuesto procede la aprobación judicial del convenio reseñado en los antecedentes con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la LC , dando a su aprobación la publicidad dispuesta en el artículo 132 de la LC , es decir la de los artículos 23 y 24.

Con arreglo al art 109 en relación con el art 129 LC procede poner fin a la fase común de concurso y la aprobación del convenio, con los efectos previstos en los art 133 y ss y art 167 LC y en consecuencia, desde la fecha de esta resolución:

a) cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento;

b) los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo de 10 días, conservando plena legitimación para continuar los incidentes en curso, solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme.

c) al superar las quitas y esperas los límites del art 167 LC , procede la formación de la sección sexta, que se encabezará con testimonio de esta sentencia y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración, y dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a esta sentencia, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Aprobado el convenio, el deudor debe informar semestralmente al juzgado acerca de su cumplimiento ( artículo 138 de la LC ).

QUINTO. Costas.

Se condena a la parte actora en las costas del incidente, de conformidad con el art. 394 LEC

Fallo

1.- Se desestima la oposición formulada por la representación de D. Cecilio y Doña Adelina y se aprueba judicialmente el convenio propuesto por PRYMALOC S.L. que se ha reseñado en los antecedentes de esta resolución, con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la LC . En consecuencia:

1.1.- Se declara el cese de todos los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el convenio aprobado, salvo de los deberes del deudor de comparecer ante este juzgado cuantas veces sea requerido y de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.

1.2.- Se declara el cese de la administración concursal salvo en lo relativo a la sección de calificación. No obstante, conservará plena legitimación para continuar los incidentes en curso en los términos expresados en el apartado 3 del artículo 133 LC .

La administración concursal deberá rendir cuentas de su actuación en el plazo de 10 dias.

2.- El deudor deberá informar al juzgado, semestralmente, acerca del cumplimiento del convenio.

3.- Notifíquese la sentencia al concursado, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento.

4.- Publíquese la sentencia en el R. Publico Concursal.

5.- Líbrense mandamiento/s al Registro Mercantil y a los registros donde figuren inscritos bienes y derechos del concursado para la inscripción de la sentencia.

6.- Se acuerda la formación de la sección de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración del concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración del concurso y el informe de la administración. Hágase constar en el edicto que dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la última publicación del mismo, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse y ser parte en dicha sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Las partes personadas podrán personarse en el plazo de DIEZ DÍAS desde la notificación de la presente resolución. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación del edicto que se fijará en el tablon de anuncios de este Juzgado.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 197.5 de la LC ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en esta Oficina judicial en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de septiembre de 2015.