Sentencia Civil Nº 301/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 199/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00301/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 199/16

Asunto: FAMILIA 545/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.301

En Pontevedra a seis de Junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento familia 545/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 199/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Leoncio , representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCIA, y asistido por el Letrado D. MARIA FRANCISCA CORES TORRES, y como parte apelado-demandado: D. Raimunda , representado por el Procurador D. MARIA CARMEN ABELENDA FRAGA, y asistido por el Letrado D. ESTRELLA PIÑEIRO RODRIGUEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 15 diciembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. José Luis Gómez Feijóo, en nombre y representación de Leoncio , contra Raimunda , representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Abelenda Fraga, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unidad de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1.Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Doña Raimunda , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2.Respecto al régimen de visitas, el progenitor no custodio podrá visitar a la menor en los siguientes periodos:

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas en que será reintegrada al domicilio materno por el padre o persona autorizada.

-Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Si se tratase de un día no lectivo, los horarios irán desde las 12.00 a las 20.00 horas reintegrando a la menor el padre o persona autorizada en el domicilio materno.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, desde el día de finalización de clases escolares a las 18,00 horas hasta el miércoles previo al Jueves Santo a las 20.00 horas, y desde entonces hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación del período escolar a las 20.00 horas. En caso de discrepancia, corresponderá elegir el periodo correspondiente al padre en los años pares y a la madre en los impares.

-Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitades de la forma siguiente: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio, desde el 30 de junio al 1 de agosto, desde el 1 de agosto al 31 de agosto, desde el 31 de agosto al día anterior al comienzo de las clases escolares, debiendo ser recogida y reintegrada a las 20.00 horas del día correspondiente. Correspondiendo a la madre elegir el periodo en los años impares y al padre en los pares.

-Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde el día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 18.00 horas, y desde entonces hasta el día antes del comienzo de las clases a las 20.00 horas, correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

-El régimen de visitas de fin de semana y días intersemanales no regirá en los períodos vacaciones mencionados.

-Tanto el padre como la madre, cuando la menor no esté en su compañía podrán comunicarse con ella telefónica o electrónicamente hasta las 20.00 horas.

-Se establece una pensión de alimentos a cargo de Leoncio por cantidad de 200 euros mensuales que abonará, mediante ingreso o transferencia bancaria, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme al índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, así como el 50% de los gastos extraordinarios de la menor, en la forma explicitada en el fundamento jurídico cuarto.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Leoncio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Leoncio .- De la custodia compartida . En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Leoncio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio sobre custodia de menor nº 545/14, por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa, en tanto atribuyó aquella exclusivamente a la madre, rechazando la propuesta del ahora apelante de custodia compartida semestral.

Aduce a su favor que debe declararse la custodia compartida y no exclusivamente a favor de la madre, toda vez que no puede fundarse la resolución en que la niña no ha pernoctado con él si es que durante la relación sí lo hizo, ocupándose, además, él personalmente de la pequeña. Que la niña está muy vinculada a él se destaca en el informe psicosocial, donde además se indica que podría valorarse una custodia compartida en el futuro, y ahora la niña es mucho mayor. Tampoco cabe acudir a su profesión de músico para rechazar esta propuesta, porque se considera que no es la más adecuada para cuidar a la niña que debía quedar con otro familiar en las ausencias de su padre, cuando es lo cierto que el régimen de visitas que le han impuesto tampoco lo puede cumplir precisamente por el mismo motivo.

Dª Raimunda se opone al recurso aduciendo que hasta el momento Angustia nunca ha pasado un día completo ni ha pernoctado con su padre y un cambio repentino como el que se propone sería perjudicial para la pequeña, sobre todo teniendo en cuenta los horarios de trabajo de su padre. La propuesta del progenitor para la custodia compartida por semestres considera que es un período demasiado largo para el cumplimiento de los deberes y el interés de la hija común, además ella no trabaja y viene percibiendo una pensión de incapacidad por lo que tiene una mayor disponibilidad para dedicarse a su hija.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la Sentencia de instancia.

A propósito de la guarda compartida cabe considerar que tanto la jurisprudencia como el legislador han evolucionado claramente en orden a propiciar su establecimiento. Las situaciones que prevé el art. 92 CC son:

1º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC , aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el art. 92.6 CC .

2º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés.

Desde que el Tribunal Supremo superó en su Sentencia de 29 de abril de 2013 la excepcionalidad con que se contemplaba la custodia compartida y fijó un elenco de criterios para valorar la conveniencia de su aplicación, han sido muchas las cuestiones relacionadas con este modelo de custodia sobre las que, ante el vacío legal, se ha tenido que pronunciar. Destacando, como veremos, en su última sentencia ( STS 194/2016, de 29 de marzo ), la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».

Así mismo como dice la STS. de 22 de julio de 2014 que ' En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'

El TS también ha destacado la necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo. Los criterios establecidos en la Sentencia de 29 de abril de 2013 han de ser integrados con hechos y pruebas y así lo señaló en la Sentencia de 15 de octubre de 2014 :

«Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijosuna vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas».

Por su interés tanto temporal, ya que se trata de una ultimísima resolución del TS al respecto, como por su identidad con el caso que ahora nos ocupa pues estima el Recurso de Casación contra una sentencia que atribuye la custodia a la madre dado que era a quien en fase de medidas se le había atribuido, así como la petición subsidiaria de la custodia compartida que hacía el padre, transcribimos la STS de 28 de enero de 2016 :

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Higinio , nacido el NUM002 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior."

Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados se podrán los tribunales apartarse de este régimen, será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- De las pruebas practicadas: interés de Angustia . -

Angustia nació el día NUM000 de 2011, hija de ambos litigantes con los que convivió hasta la separación de los mismos, dos años después. Es una niña sana, que ya está escolarizada.

Dª Raimunda , su madre, manifestó en la vista que era mariscadora y que está de baja en este momento, probablemente continúe así. Sus ingresos como mariscadora dependen de las ventas del mes, y percibe 867€/mes cuando está de baja; también vende productos por catálogo. Las visitas del Sr. Leoncio a la niña se desarrollaron con normalidad, son muy flexibles, se llevan muy bien por ella. Va a un colegio público, come en el comedor gratuitamente cuando ella quiere. Vive de alquiler y paga 200 € por su piso. Él trabaja en la misma orquesta que cuando estaban juntos, actúa en verano, sobre todo, a veces también en invierno, viernes y sábado. En esta época percibe unos 1200 euros y 3000 en verano. Desde que se separaron no ha pernoctado la niña en su casa de su padre. Él colaboraba al cuidado de su hija mientras convivieron, está capacitado para atender a la niña, siendo su padre quien la llevaba el médico.

D. Leoncio declara que gana unos 3000 euros al año, tiene una prestación de 426 €, este mes tuvo dos actuaciones cobrando 60 euros por las dos. Vive solo en Carril, paga 350 € de alquiler que satisface con lo que gana en verano y con la prestación de invierno, también le ayuda su madre. En verano puede ganar 1300€ mensuales más o menos. Por sus horarios de verano no puede atender a la niña, pero sí en invierno. Se queda en Carril porque quiere hacerse cargo de su hija.

El informe elaborado por el Equipo psicosocial revela las manifestaciones que les hicieron los litigantes. Por parte de D. Leoncio , les dijo que vive con su hijo Adrian de 21 años, de una relación matrimonial anterior y su pareja actual en Carril. Raimunda les informó de que también vive con su hija en Carril, por lo que ve a su hija los martes y miércoles por la tarde que cumple con normalidad, excepto cuando la niña está enferma. El curso pasado la acompañaba al cole y ambos acuden a hablar con la profesora.

En el examen a la menor, ella habla de forma positiva de su madre y de su padre, también con sus hermanos a los que dice que ve mucho, sobre todo a Adrian que vive con su padre, la relación con la compañera de su madre es buena.

Concluyencon que ambos muestran condiciones adecuadas para ocuparse de su hija y esta tiene un fuerte apego a sus progenitores. 'No obstante en este momento teniendo en cuenta que Angustia tiene un sistema de visitas con su padre muy restrictivo, no ha pernoctado ni ha estado nunca con él y dada la edad de la menor, lo más adecuado es que la madre siga ostentando la custodia de la menor, y que la custodia compartida pudiera valorarse en un momento posterior. Por otro lado, en relación al sistema de visitas actual no es adecuado para fomentar y favorecer la relación paterno filial, por lo que se considera necesario que se aumente a fines de semana alternos de viernes a domingo y dos tardes intersemanales, así como la mitad de períodos vacacionales.'

Aunque la resolución a quo tiene en cuenta dicho informe, sin embargo, es obvio que no es de obligado cumplimiento pudiendo ser valorado por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica ya que la prueba pericial debe ser valorada por los tribunales conforme el Art. 348 LEC y motivando la Sentencia a tenor de lo previsto en el Art. 218 ap. 2, no están obligados a seguir las conclusiones de los peritos, pudiéndose apartarse de ellas, siempre que se expresen las razones que justifican la decisión. Del mismo informe conviene destacar que el desarrollo de la relación con ambos progenitores era excelente y también la buena evolución de la menor tanto a nivel familiar como social.

El Juzgado de Instancia, en realidad, establece un aumento en las estancias de la niña con su padre que supone a la postre una guardia y custodia compartida (fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, con dos visitas intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, si se tratare de un día no lectivo desde las 12:00 horas) y debe tenerse en cuenta que la guarda y custodia compartida no supone necesariamente un reparto igualitario de tiempo.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa contamos con el problema relativo a la profesión del padre, D. Leoncio , que de mayo a octubre dada su condición de músico no podrá disponer de tiempo para disfrutar de la menor, de ahí que proponga la custodia compartida por semestres de mayo a octubre con la madre y de noviembre a abril con el padre.

A la Sala se le presentan débiles los argumentos que proporciona el equipo psicosocial para recomendar la custodia de la madre exclusivamente, partiendo principalmente de la edad de la menor, siendo así que en la actualidad la niña ya tiene 5 años, y en el mes de noviembre (teórica fecha de permanencia con el padre, serán 5 años y nueve meses); por otra parte, está ya escolarizada y mayormente come en el colegio.

Así mismo, la interacción de Angustia con su padre y su entorno (pareja y hermano) es muy buena; también lo es razonablemente entre los progenitores. La madre ha declarado que D. Leoncio es un buen padre, cuidaba de su hija correctamente (se ocupa de sus cuestiones académicas y de salud, de hecho, era quien la llevaba al médico), viven en la misma localidad por lo que no hallamos razones de peso que hagan suponer que la estancia con pernocta en su casa vaya a suponer un perjuicio para la niña. Téngase en cuenta, además, que D. Leoncio no solo pernoctócon su hija mientras duró la relación con la madre de la niña, sino que Dª Raimunda delegó en él facultades que ahora inexplicablemente le quiere negar, y en un momento que por la todavía menor edad de Angustia (menos de 2 años), podrían exigir un mayor cuidado por la especial vinculación de la niña con su madre; es obvio que alguna tiene que ser la primera vez que lo haga desde la ruptura.

Facilita el régimen de custodia compartida que ambos progenitores vivan en la misma población, Carril, y aparentemente en la misma calle.

Finalmente, también valoramos que D. Leoncio tiene otros dos hijos, uno de los cuales vive con él en casa y no consta en autos ningún elemento de juicio que haga suponer que no ha sido un buen padre, ítem más, tiene experiencia en el ejercicio de la custodia y patria potestad.

Por todos estos argumentos el Tribunal entiende que no concurren elementos de juicio que permitan excluir del caso el reconocimiento de la custodia compartida solicitada por el apelante, no interesa tanto que Dª Raimunda , como dice su letrada, 'tenga todo el tiempo del mundo para dedicarle a Angustia ', sino que Angustia pueda interrelacionarse con sus progenitores a un mismo nivel para desarrollar una personalidad integral, lo que pasa por mantener los vínculos con su padre y con su madre,lo que no tiene que ver con que su madre le pueda dedicar más horas que su padre. Todo ello con independencia de que, como en cualquier familia normal, el Sr. Leoncio haya de contar con auxilio externo extra, bien se lo proporcione su otro hijo, su pareja, su familia de origen, o incluso Dª Raimunda .

En conclusión, nos decantamos por el régimen de custodia compartida solicitada, que, salvo acuerdo extrajudicial de los padres,comenzará el 1 de noviembre de 2016 y cesará el 1 de mayo del año siguiente, durante el mismo se mantendrá a favor de la madre el régimen de visitas instaurado en la instancia para el padre, incluidos los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, así como las visitas intersemanales.

A partir del 1 de mayor la menor pasará a residir con su madre, reservándole las visitas al padre que pueda cumplir por su trabajo, previo aviso a Dª Raimunda en caso de que no pueda acudir a recoger a su hija.

TERCERO.- Recurso de Dª Raimunda .- Pensión de alimentos.- Hasta ahora, el TS venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos,al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos:

- Sentencia 571/2014, de 14 de octubre de 2015 : « A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal y satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.»

- Sentencia 96/2015, de 16 de febrero 2015 : «Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, dada la igualdad de profesión y retribución».

- Sentencia 616/2014, de 18 de noviembre de 2014 : «Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes por periodos semanales durante los cuales cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad».

O bien se dejaba a la fase de ejecución de sentenciala determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores ( STS de 2 de julio de 2014 ).

Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así:

- confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujerpara la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno»,

- y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente(como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), «pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo»,más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del Código Civil ). Señala el Tribunal que esta limitación temporal «tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil ».

En el caso que nos ocupa, contando ambos litigantes con ingresos similares en relación a sus cargas, no se estipula pensión de alimentos a favor de la niña.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Leoncio representado por la Procuradora Dª Olga Casablanca García, y desestimando el formulado por Dª Raimunda representada por Dª María del Carmen Abelenda Fraga contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio sobre custodia de menor nº 545/14, por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa, la debemos revocar y revocamos en el sentido siguiente:

- Salvo acuerdo extrajudicial de los progenitores en cuanto a los períodos de estancia,se atribuye a ambos litigantes la guarda y custodia de su hija menor de forma compartida semestral correspondiendo a la madre de mayo a octubre, y desde el 1 de noviembre a 1 de mayo al padre, manteniendo a favor de ambos en los períodos que no residan con Angustia , el régimen de visitas intersemanales y de Semana Santa estipulada en la instancia.

- Cada progenitor, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad .

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas

Hágase devolución del depósito constituido para poder recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.