Sentencia Civil Nº 301/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7792/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA Sección Quinta

Rollo Nº 7792.15

Nº. Procedimiento: 1492/11

Juzgado de origen: Primera Instancia 18 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 12 de septiembre de 2016

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1492/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Sevilla, promovidos por la entidad ORNA RESTAURACION,S.L., representada por la Procuradora DOÑA MACARENA MORALES FERNÁNDEZ, contra DON Florencio , representado por el Procurador DON JAIME COX MEANA; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 19 de enero de 2015 , aclarada por auto de fecha 9 de febrero siguiente.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Macarena Morales Fernández, en nombre y representación de Orna Restauración, Sociedad Limitada, contra D. Florencio , debo condenar y condeno a éste a pagar a la parte actora la cantidad de dieciocho mil doscientos setenta y dos (18,272,00)euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin realizar imposición de costas procesales y desestimando la reconvención formulada por el Procurador D. Jaime Cox Meana, en nombre y representación de D. Florencio , contra >Orna Restauración Sociedad Limitada, debo absolver y absuelvo a éste de de la misma, con imposición al reconviniente de las costas procesales.'. corregida por Auto de fecha de 9 de febrero de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo corregir y corrijo el error material manifiesto padecido en la sentencia recaída en los presentes autos y se expresa que la condena asciende a la suma de quince mil doscientos setenta y dos (15,272,00) euros, más los intereses que se expresan en la citada resolución.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada , y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.-

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el escrito inicial de estas actuaciones la entidad promotora ejercitó una acción en reclamación al demandado de la cantidad que le adeuda por los servicios de restauración prestados en la Feria de Abril de 2011, en la caseta 'De la Feria al Rocío, Los Florencio ', en virtud del contrato suscrito el 10 de abril de 2011. La cantidad reclamada era en concepto de los consumos de la familia Florencio y personas autorizadas, los cuales tenían una bonificación del 50%, con un máximo de 30.000 € según la estipulación sexta del contrato, así como el importe de la cena del pescaíto.

El demandado se opuso a la pretensión, alegando que las relaciones entre las partes se remontaban al año 2004, que el demandante venía pagando al titular de la caseta el 20% de la facturación total de ventas por consumos que obtenía, y que ello se mantuvo para el año 2011, aunque se modificara la estipulación sexta. Impugnaba el demandado en su contestación la realidad de los consumos facturados a la familia Florencio y personas autorizadas, alegando que comandas y facturas debían ir firmadas, lo que no resulta en la mayoría de las aportadas. A continuación el demandado formuló reconvención para reclamar al actor reconvenido la suma de 6.870 € por la liquidación de la Feria de 2009, y la que se determinase pericialmente por la liquidación de las ferias de 2010 y 2011.

El Juzgado de instancia dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando al demandado a abonar la suma reclamada por los consumos de la familia Florencio y allegados (15.272 €), no acogiendo la reclamación de 3.250 € por la cena del pescaíto.

Contra dicha sentencia se alza únicamente la parte demandada- reconveniente, que funda su recurso, en primer lugar, en la disconformidad en cuanto a la suma solicitada por los consumos de la familia Florencio y allegados. En segundo lugar, considera que el demandante debe pagar un canon del 20 % en relación con la Feria de 2011. Y por último también recurre la desestimación de la liquidación de las ferias de 2009 y 2010, concretando ahora en la alzada la suma reclamada por la liquidación de la del 2010 en 10.000 €.

SEGUNDO.- Las cuestiones controvertidas en este pleito han sido resueltas por el Juez de instancia con acierto en la valoración de los hechos probados, buen criterio jurídico en cuanto a la interpretación del contrato de servicios de restauración firmado por las partes el 10 de abril de 2011 para regir sus relaciones durante esa Feria, y con un gran sentido lógico aplicado a lo que constituyen usos propios en el desarrollo de una Feria en Sevilla.

Siguiendo el orden de las cuestiones que se plantean en la apelación, la primera se refiere a las cantidades por consumos de la familia Florencio y allegados, que el demandado impugnó en la contestación considerándola excesiva, haciendo especial hincapié en que los tickets no aparecen firmados en su mayoría y en que la actora debió acreditar los consumos mediante la aportación de las comandas originales. No obstante con carácter subsidiario admite que como hubo consumos debe aplicarse un coeficiente corrector a lo reclamado en la demanda, obtenido de la media de los consumos los años 2008, 2009, 2012 y 2013 y deducirlo del consumo del año 2011, con lo que la obligación de pago por consumos ese año ascendería a 9.315'32 €.

La argumentación y pretensiones en que el apelante fundamenta su recurso no pueden prosperar. Consideramos que hay elementos probatorios en autos para estimar acreditada la cantidad facturada por la actora por consumos de la familia Florencio y allegados en la Feria de 2011, aun cuando no se hayan aportado todas las comandas firmadas ni muchos de los tickets presentados estén firmados. Pero, desde luego, del contenido del contrato de 2011 no resulta que existiese esa obligación de que se firmasen todas las comandas y tickets. En el contrato se estableció que la facturación y control de consumos de las personas autorizadas se efectuaría por un sistema informático que facilitaría el Sr. Florencio . Este contrato fue redactado por D. Pablo Jesús , asesor jurídico de las empresas de los hijos del demandado, y una de las personas autorizadas a efectuar consumos en la caseta, quien también declaró como testigo en el juicio (declaración a partir de 1h.15m.23s. de la grabación). Además, la firma de comandas y tickets no puede exigirse que sea rigurosa y erigirse en la prueba decisiva, por cuanto la firma de esos documentos no es una práctica operativa, atendiendo a las formas, usos y costumbres en que se desarrollan la actividad de consumo y y las relaciones en una caseta de feria, y la gran aglomeración de público existente que demanda al mismo tiempo servicios y productos. Es significativo en este sentido que el testigo D. Anselmo (declaración a partir del min. 29'47'' de la grabación audiovisual), hijo del demandado, reconociese que sólo firmó dos tickets y que no sabía si su padre firmó alguno. El demandado no ha aportado ninguna comanda de sus consumos ni tickets firmados por él, cuando de ser cierto lo que afirma, debía ser el primero en exigir en su caseta a la empresa contratada el máximo rigor en la firma de esos documentos.

Otro factor que ha de considerarse a la hora de valorar la acreditación de consumos el año 2011 es que una persona de la confianza del Sr. Florencio acudía todos los días a comprobar la facturación habida, accediendo al sistema informático (que no olvidemos que había sido facilitado por el propio Sr. Florencio ) y extrayendo los datos, grabándose los datos dos veces en un pen, como reconoció el testigo D. Anselmo . De hecho con la contestación a la demanda se aportan los justificantes del sistema informático de las ventas de las ferias de 2010 y de 2011 (documento folios 167 y siguientes). Asimismo una persona próxima al demandado recogía diariamente los tickets de caja, no constando que se produjera entonces ninguna queja o reclamación, cuando era el momento idóneo para poner de manifiesto los errores o discrepancias si los hubiera habido, pues es cuando pueden recordarse más fácilmente los consumos realizados, siendo muy difícil que pasado el tiempo permanezca en la memoria con claridad y concreción lo consumido cada día y la cantidad de lo consumido.

Y también hemos de referirnos al contenido del documento numero 78 aportado con la demanda (folio 123 de las actuaciones). Este documento fue elaborado por el demandado, y constituye una oferta que presentó al actor para liquidar la feria de 2011 mediante el pago de 4.302 €, lo que no fue aceptado por la demandante. El testigo D. Anselmo en su declaración testifical reconoció que presentó este documento a la demandante en una última reunión para regularizar la situación. Pues bien, en ese documento el demandado parte de una facturación por consumos de familia y allegados ligeramente superior incluso a la presentada en la demanda. Y si bien pretende reducir 10.000 € por lo que considera 'ajuste por duplicidad', lo cierto es que en este pleito no ha acreditado cuales eran esas duplicidades en los consumos, cuando hemos de presumir que si proponía esa liquidación era porque tenía razones y elementos acreditativos y documentales para cifra en esa suma el exceso de facturación. Por tanto, tenemos una facturación documentalmente acreditada por el actor, frente a la cual el demandado no aporta una prueba de la que pueda deducirse que existen errores, incrementos artificiales o duplicidades. Asimismo es de destacar que en ese documento propuesta de liquidación que efectuó el demandado se admiten unos consumos de 23.825 €, una vez deducidos los diez mil euros por duplicidad, sin embargo en este pleito el demandado no reconoce ni siquiera esta cantidad, de la que él partió para efectuar la liquidación de lo que consideraba debido.

Por todo lo cual este primer motivo de la apelación debe ser desestimado, para confirmar la sentencia apelada en cuanto al particular relativo a la condena del demandado a abonar la suma de 15.272 €.

TERCERO.-En el siguiente motivo de la apelación el recurrente insiste en que la entidad demandante tenía que pagar un canon del veinte por ciento de la facturación en la Feria de 2011.

Es cierto que durante los años 2004 a 2010 existió la obligación de la empresa de pagar ese porcentaje al titular de la caseta. Pero el año 2011 se modificaron las relaciones firmándose un nuevo contrato el 10 de abril, con el asesoramiento del Sr. Pablo Jesús , asesor jurídico de las empresas de los hijos del demandado, y en ese contrato desapareció por completo esa obligación de abonar un canon sobre el importe facturado. La estipulación sexta del contrato no contiene nada al respecto. Y por mayores esfuerzos que haga el demandado en forzar la interpretación de esta cláusula para deducir la subsistencia de esta obligación, no pueden acogerse sus razones y argumentos. Por el contrario, resulta razonable entender que habiéndose estipulado el pago de ese canon durante siete años consecutivos, si se firma un nuevo contrato para regular las relaciones con un contenido diferente, y no se fija con claridad y precisión la cláusula del pago del canon de veinte por ciento, es que uno de los objetivos de la novación contractual fue la eliminación de la cláusula que establecía la obligación de pago del canon del veinte por ciento sobre lo facturado.

La estipulación sexta contiene una segunda parte, pero su redacción es oscura e ininteligible. Y no olvidemos que el contrato lo elaboró un asesor jurídico de los hijos del demandado, y las cláusulas oscuras no pueden favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad ( art. 1288 Código civil ). Lo que desde luego no cabe deducir de esa críptica redacción es que el demandante esté obligado a satisfacer un canon del veinte por ciento al demandado, como éste pretende en su recurso.

CUARTO.-El último motivo del recurso se refiere a las liquidaciones de 2009 y 2010. Pretende que se condene al actor a pagarle 6270 € por la liquidación de la feria de 2009, y por primera vez concreta en el recurso la cantidad que solicita por la de 2010, que asciende a 10.000 €.

Igual suerte desestimatoria ha de tener este motivo. Del conjunto de la prueba obrante en autos no queda acreditado que estas dos anualidades estén pendiente de liquidar. Es más, existen elementos para sostener lo contrario. Así, no resulta racionalmente sostenible que si la entidad actora adeudaba al demandado 6.270 € de la Feria de 2009, continuase la relación el año 2010, sin que conste reclamación alguna, y se haga un nuevo contrato el año 2011, manteniendo las relaciones pese a adeudarse ya dos anualidades. Asimismo es contradictorio que pese a deberse la suma liquidada en dos anualidades, según el demandado reconveniente, se haga un nuevo contrato en 2011 en el que no se haga mención a la deuda pendiente. Ni es entendible que se continúe el servicio de restauración con un deudor de larga duración, y tampoco lo es que no se haga un pacto para solventar la deuda, ni conste en abril de 2011 ninguna reclamación por parte del demandado.

Además, en el documento número 78 de la demanda (folio 123), al que antes nos hemos referido, el demandado efectuó su propuesta de liquidación del año 2011, sin hacer mención alguna a la deuda que según él mismo arrastraba el actor correspondiente a los años 2009 y 2010. Y lo que es más sorprendente, que pese a la existencia de esa deuda, que en 2009 ascendía a 6.270 €, estuviese dispuesto a abonar una liquidación por la Feria de 2011, ascendente a 4.302 €, cuando según la tesis sostenida por el demandado en este pleito, en aquel momento el actor le adeudaba una cantidad que sólo con la deuda del año 2009 era superior.

En resumen, la argumentación y razones expuestas por el demandado apelante en este pleito resultan contradictorias e incongruentes.

QUINTO.-Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la Resolución recurrida y la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Cox Meana en nombre y representación del demandadoD. Florencio , contra la Sentencia dictada el día 19 de enero de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº18 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1492/15, de los que dimanan estas actuaciones,debemos confirmar y confirmamosíntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las AudienciasProvinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a

doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de laConstitución.

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-