Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 143/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00301/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a treinta y uno de Julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio Contencioso nº 647/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 ,
Rollo de Apelación nº143/17 , entre partes, como apelante y demandado DON Doroteo , representado
por la Procuradora Doña Ana Rosa Álvarez Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Guerrero Arias,
como apelada y demandante DOÑA Inocencia , representada por la Procuradora Doña Cristina Areces
Suárez y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Suárez González, y el MINISTERIO FISCAL, como
impugnante, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Inocencia contra don Doroteo , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de los expresados por DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes: 1º- La guarda y custodia de Purificacion , se atribuye a la madre sin perjuicio de que la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º- Se fija el siguiente régimen de visitas con carácter de mínimo, a favor del padre, rigiendo el mismo en defecto de acuerdo de las partes: -Fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado y hasta las 20:00 horas del domingo. Si coincidiera algún día festivo con el inicio o final del fin de semana éste sería disfrutado por el padre.

-Mitad de vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, atendiendo las fechas previstas en el calendario escolar de finalización del curso y comienzo del mismo.

3º- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , nº NUM000 , de DIRECCION002 ( DIRECCION000 ) a don Doroteo .

4º- Don Doroteo abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Purificacion , un total de 300 euros mensuales, que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa y que será actualizada anualmente conforme al IPC o índice que legalmente lo sustituya, debiendo producirse la primera actualización en enero de 2.017.

Ambos progenitores deberán abonar los gastos extraordinarios de su hija al 50%.

Esta pensión debe ser satisfecha por el progenitor hasta que la hija concluya su actividad formativa, es decir, hasta que se produzca una incorporación al mercado laboral de tal manera que pueda sufragarse por sí misma sus necesidades, siempre que no exista una dejadez en sus estudios o una falta de aplicación al trabajo, en cuyo caso podrá darse una revisión de las circunstancias y la consiguiente extinción de la pensión de alimentos.

5º- Se fija la cantidad de 500 euros en concepto de pensión compensatoria para la esposa durante un plazo de 5 años, cantidad que se abonará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que ésta designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del INE, produciéndose la primera actualización en enero de 2.017.

Todo ello sin imponer las costas del juicio a ninguna de las partes litigantes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Doroteo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse admitido las pruebas documentales acordadas en el auto de fecha 2 de mayo del corriente, así como la exploración de la menor que se practicó en fecha 10 de mayo, se señaló para la vista del recurso el día 28 de julio de 2.017, la que se celebró con asistencia de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente Don Doroteo frente a la sentencia de instancia en relación a los pronunciamientos referentes al establecimiento de pensión compensatoria en favor de su esposa Doña Inocencia , así como al régimen de visitas acordado en su favor con respecto a la hija menor del matrimonio.

Dicha pensión se fijó en cuantía de 500 euros mensuales por plazo de cinco años, actualizable a partir de enero de 2.017. Las visitas se establecieron en fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo, ampliable si coincidiera algún día festivo con el inicio o final del fin de semana, así como la mitad de las vacaciones escolares.



SEGUNDO.- En lo referente a la pensión compensatoria, señala que en modo alguno existe el desequilibrio a que se refiere el art. 97 del CC , y así, alega que Doña Inocencia trabajó durante el matrimonio en confección de ropa, tanto en el domicilio como por cuenta ajena en un taller, además dispone de titulación que la capacita para el transporte, no habiéndole generado el matrimonio pérdida de capacidad laboral, siendo actualmente gerente de su propia empresa como autónoma, que resulta un próspero negocio, en el que llevaba dos años, disponiendo por tanto de sus propios ingresos de tal actividad comercial, habiendo obtenido el segundo premio en el Ayuntamiento de DIRECCION000 como 'mujer emprendedora 2.016'.

Subsidiariamente, interesó se fijase como pensión una cantidad de 100 euros mensuales por el plazo de un año.

Igualmente señaló que su saldo en cuenta bancaria (BBVA) era negativo, que no obstante su actividad de transportista soportaba numerosos gastos, habiendo sido sus rendimientos netos, como resulta de su declaración de IRPF, de 12.254 euros en 2.014 y 13.500 euros en 2.015.

La apelada, frente a tales alegaciones, señaló que durante el matrimonio ayudó al esposo en su trabajo y que su actividad como costurera finalizó en el año 2.005, habiendo sido en 2.015 la ruptura de la convivencia.

Alegó, en cuanto a los ingresos de Don Doroteo que tributa por el sistema de módulos, habiendo sido sus ingresos reales en el año 2.015 de 74.814,26 euros, que deducidos los gastos generales del transporte le había supuesto una media de ingresos netos de 4.000 euros mensuales; que el hijo mayor del matrimonio, que convive con él, trabaja en la actualidad, con un sueldo de 1.200 euros, por lo que no supone una carga sino lo contrario; que Don Doroteo reside en el domicilio familiar y Doña Inocencia abona por el alquiler de la vivienda en la que habita la cantidad de 400 euros mensuales. Por ello, concluye que no puede afirmarse sin más que no existe desequilibrio.

En cuanto a su actual trabajo, afirma que se dio de alta en autónomos y comenzó su actividad comercial hace ahora dos años, con lo que el negocio está empezando, siendo su objeto básicamente la confección y venta de ropa de bebé y trajes de primera comunión, no habiendo recibido cantidad alguna por el premio del Ayuntamiento de DIRECCION000 .



TERCERO.- Esto así, la realidad es que el matrimonio duró más de treinta años y es lo cierto que Doña Inocencia durante el mismo ayudó a su esposo en su actividad de transporte y durante algún tiempo trabajó en la confección de ropa, tiempo escaso si lo ponemos en relación con el de convivencia, habiéndose dedicado en todo momento al cuidado y atenciones familiares. También es cierto que tras la ruptura convivencial se ha dado de alta como autónoma y regenta una tienda de ropa denominada 'La Cómoda de Inocencia ', que lleva en funcionamiento dos años, pero de cuyo negocio, que como es lógico precisa de un tiempo para irse consolidando, no se disponen datos que hagan pensar que en tan poco tiempo le genera unos ingresos suficientes para cubrir sus gastos (pensemos tan sólo en los relativos a la cuota de autónomos, alquiler del local, impuestos) y procurarle una situación desahogada, habiendo podido el apelante haber solicitado como prueba los datos referentes al IRPF o declaración del IVA. Tampoco consta, como así ha resultado de la prueba practicada en esta alzada, que Doña Inocencia haya recibido algún emolumento por el premio citado, sin perjuicio de reconocer que le habrá supuesto una buena publicidad.

Tampoco ha de olvidarse que Don Doroteo reside en el domicilio familiar, mientras Doña Inocencia lo hace de alquiler.

En lo referente a los ingresos del recurrente, es lo cierto que tributa por el sistema objetivo o de módulos, con lo que para nada resulta relevante su declaración del IRPF. Cuando ha optado por esta forma de tributar es porque sin duda le resulta beneficiosa, pues de lo contrario lo haría por el sistema de estimación directa o simplificada. De la documental de autos, y concretamente la de los extractos bancarios, es lo cierto que sus ingresos en relación con los gastos derivados de su actividad de transporte resultan bastante superiores y en alguna mensualidad alcanzan la diferencia señalada por la parte apelada, mas también aparecen otros gastos que minimizan en medida apreciable tales teóricos beneficios. Por otro lado, el hijo que con él convive dispone de un trabajo remunerado, como se acreditó en esta alzada.

En razón a ello la Sala estima ajustado a derecho lo resuelto en la recurrida. No se acoge el motivo.



CUARTO.- Respecto al régimen de visitas, el recurrente postula que en lugar de fines de semana alternos se le otorguen todos los fines de semana, y con carácter subsidiario, que de mantenerse aquél, lo sea desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo.

La primera de las pretensiones no procede, y ello en base a lo razonado en la sentencia, pues es sumamente obvio que la madre tiene derecho al disfrute con su hija en el tiempo de ocio.

En cuanto a la segunda de las peticiones, y con independencia de que en efecto la apelada no pone inconveniente a que la menor esté con el padre siempre que quiera, y tratando de fijar un régimen de mínimos, como así se hizo en la recurrida, la Sala no ve inconveniente en acceder a lo solicitado con carácter subsidiario, en modo alguno perjudicial para la menor, como se deduce del contenido de su exploración.



QUINTO.- El parcial acogimiento del recurso ha de determinar que no procede expresa condena en cuanto a las costas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Doroteo contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de fijar las visitas desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo.

Se confirma en lo demás la resolución apelada.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.