Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 618/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00301/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 618/2016
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LÓPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 301/2017
En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas
nº 119/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , a los que ha
correspondido el ROLLO nº 618/2016 , en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Jose Francisco
, representada por el Procurador D. Juan Marqués Roca, asistida de la Letrada Dª. Irene Mas Ferraz, y como
demandada-apelada a Asunción , representada por la Procuradora Dª. Mª Dolores Pérez Genovard,
asistida de la Letrada Dª. Catalina Pérez Genovard. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 17 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolores Pérez Genovard, actuando en nombre y representación de Dª Asunción , frente a D. Jose Francisco , debo declarar y declaro la modificación de la sentencia 85/2014 de 23 de septiembre, en los siguientes términos: Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el menor a la madre, doña Asunción , manteniendo la titularidad de la misma conjunta.

Suspender el régimen de visitas y comunicaciones del menor con el padre, don Jose Francisco .

El resto de pronunciamientos de la sentencia se mantienen.

No hay condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 01/02/17, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 6 de septiembre de 2017, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de D. Jose Francisco se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y en la que se acordó atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre la menor a la madre, Dª Asunción , manteniendo la titularidad de la misma conjunta.

Suspender el régimen de visitas y comunicaciones del menor con el padre, D. Jose Francisco .

La parte apelante interesa en su recurso que se revoque la sentencia de instancia y que se acuerde en su lugar: Mientras el padre resida en la isla tendrá derecho a estar en compañía de su hijo los miércoles desde las 17 hasta las 20 horas y los sábados desde las 10 hasta las 13 horas en el punto de encuentro.

- El Punto de encuentro de DIRECCION000 deberá remitir cada mes informes sobre al evolución de visitas del padre con su hijo menor de edad, y ampliar las visitas con informe favorable.

- El padre tendrá derecho de comunicar con su hijo telefónicamente, por whatapps, diariamente.

Y solicitó en el mismo que se practicara en esta alzada una prueba pericial psico-social.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso la parte apelante impugna la atribución de ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre de la menor.

Y en el segundo motivo de su recurso impugna la suspensión del régimen de comunicación y visitas.



TERCERO.- De la actuado en el procedimiento del que dimana el presente Rollo resulta acreditado lo siguiente: 1)Que en fecha 3 de mayo de 2007 recayó sentencia en el procedimiento de divorcio nº 576/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en cuyo Fallo se acordó lo siguiente: Estimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de Dª Asunción , contra D. Jose Francisco , y declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los referidos litigantes. Y adoptar las medidas siguientes: 1º) La atribución de la patria potestad y de la custodia del menor, a la madre, con suspensión de los derechos derivados de la misma respecto del progenitor masculino, sin que proceda establecer ningún régimen de visitas en tanto no se conozcan las nuevas circunstancias personales del padre.

2º) La prohibición de que el padre pueda autorizar la salida del hijo del territorio español, toda vez que tiene suspendidas las facultades y derechos derivados de la patria potestad.

3º) El padre contribuirá con 120 € mensuales, a la alimentación y cuidado del hijo común. Dicha pensión por alimentos, deberá ingresarse durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe, y será actualizable anualmente según ipc.

4º) Se atribuye a la madre el domicilio familiar.

5º) No proceda efectuar especial pronunciamiento condenatorio en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2)Que en fecha 23 de septiembre de 2014 recayó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 703/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en cuyo Fallo se acordó estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Rosa de Blas, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra Dª Asunción , y en la que se acordó modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio; adoptándose las siguientes: Que la titularidad de la patria potestad fuera compartida, pero el ejercicio de la misma le correspondiera a la madre, que es la persona con la que convive el menor.

Que se mantuviera la guarda y custodia para la madre.

Que se estableciera un régimen de visitas a favor del padre consistente en un fin de semana, sábado y domingo al mes, en que el padre se desplazaría a Menorca, desarrollándose las visitas, supervisadas en el punto de encuentro de DIRECCION000 . Los gastos derivados de los desplazamientos del padre a Menorca serán satisfechas por el mismo. En caso de que transcurrido un año, se recibiera un informe favorable del Punto de Encuentro de DIRECCION000 , las visitas del padre con el menor podrían ampliarse a 2 fines de semana al mes sin necesidad de procedimiento de modificación de sentencia.

Que se estableciera un régimen de comunicaciones del menor con el padre, consistente en llamadas telefónicas, que deberá hacer el padre al menor, los lunes, miércoles y viernes a las 20 horas, durante un máximo de 15 minutos.

Durante el día de hoy, martes y mañana miércoles, aprovechando la estancia del padre en la isla se fija un régimen de visitas extraordinario, de modo que, el padre pueda estar con el menor, de 13,30 a 14,30 horas a la salida del colegio, en la PLAZA000 de DIRECCION001 , en compañía de la madre o de los abuelos maternos del menor.

Se acuerda una pensión de alimentos de 50 euros al mes, que deberá satisfacer el padre a la madre en la cuenta que designe, ampliable a 120 euros en caso de que el padre venga a mejor fortuna.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad.

El resto de pronunciamientos no modificados por esta sentencia se mantienen en los mismos términos.

Ofíciese al Punto de Encuentro de DIRECCION000 , para que en un plazo de 6 meses remitan a este Juzgado, informe sobre la evolución de las visitas del padre con el menor.

3)Que en fecha 14 de marzo de 2016 recayó Auto en las diligencias urgentes procedimiento Rápido nº 28/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 , adoptándose, en el ámbito civil, las medidas siguientes: 2). En el ámbito civil: Las partes se ajustarán a lo pactado entre ellas en la Sentencia nº 85/2014, de 23 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con la siguiente modificación en cuanto al régimen de visitas mientras el padre en encuentra en Menorca: El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hijo menor de edad los miércoles de 17 a 20 horas y los sábados de 10 a 13 horas en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 .

El Punto de Encuentro de DIRECCION000 deberá remitir cada mes informes sobre la evolución de las visitas del padre con su hijo menor de edad.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente.

4)Que en fecha 15 de abril de 2016 por la representación procesal de D. Jose Francisco se interpuso la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, en la que interesó la adopción de las medidas siguientes: -Mientras el padre resida en la isla tendrá derecho a estar en compañía de su hijo el miércoles desde las 17 hasta las 20 horas y los sábados desde las 10 hasta las 13 horas en el punto de encuentro.

-El Punto de encuentro de DIRECCION000 deberá remitir cada mes informes sobre la evolución de visitas del padre con su hijo menor de edad.

-El padre tendrá derecho de comunicar con su hijo telefónicamente o por whatapps, diariamente.

La representación procesal de Dª Asunción contestó la referida demanda, oponiéndose a la misma y, a su vez, formuló demanda de reconvención, en solicitud de que se dictara sentencia acordando: 1.Que se decrete a la guarda y custodia del hijo Cayetano con la madre, como hasta la fecha.

2.Que se otorgue la patria potestad únicamente a la madre, privando totalmente de la misma al actor, o subsidiariamente del ejercicio de la misma por ser la Sra. Asunción , el progenitor que ha gestionado desde el nacimiento de su hijo, todos los pormenores del mismo y sufragado todos los gastos del hijo en común.

3.Que se decrete una pensión a favor del hijo Cayetano , de 100 euros mensuales con cargo al actor, más la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

4.Que se decrete la suspensión de las visitas supervisadas del menor con el actor hasta que el menor tenga 12 años de edad y pueda acudir ante este Juzgado para ser explorado por el Juzgador y Ministerio Fiscal.

5.Que se prohíba al actor, solicitar la expedición de un pasaporte para menor o la retirada si lo hubiera obtenido.

6.Condena en costas.

5)En la sentencia recaída en la primera instancia se acordó: Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el menor a la madre, doña Asunción , manteniendo la titularidad de la misma conjunta.

Suspender el régimen de visitas y comunicaciones del menor con el padre, don Jose Francisco .

El resto de pronunciamientos de la sentencia se mantienen.

No hay condena en costas.



CUARTO.- La Juez a quo al adoptar dichas medidas lo hace teniendo en cuenta que el demandante no ha tenido prácticamente contacto con el menor. No sólo durante estos dos últimos años, sino incluso con anterioridad. Lo que pone de manifiesto una absoluta falta de interés del padre en la vida del menor.

Para considerar acreditado dicho extremo se basa, principalmente, en el Informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar que obra en autos, así como en las manifestaciones realizadas por el menor a los técnicos de dicho Punto de Encuentro.



QUINTO.- Conforme hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución el apelante interesó la práctica en esta alzada de una prueba pericial psico- social.

Tal petición fue admitida por esta Sala, según resulta del Auto recaído en el presente Rollo.

Practicándose, por consiguiente, en esta segunda instancia la prueba pericial interesada por el apelante.



SEXTO.- Según resulta de lo que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2007 (el menor nació el NUM000 de 2005), ya se suspendieron los derechos derivados de la patria potestad respecto al hoy apelante, acordándose, además, que no procedía fijar ningún régimen de visitas en tanto no se conocieran las nuevas circunstancias personales del padre.

En la sentencia recaída en el procedimiento de modificación de medidas instado por el hoy apelante, de fecha 23 de septiembre de 2014, se atribuyó a ambos progenitores la titularidad compartida de la patria potestad, pero se mantuvo a favor de la madre el ejercicio en exclusiva de la misma. Y se estableció el régimen de visitas a favor del padre, que debían desarrollarse de manera supervisada en el punto de Encuentro de Maó.

Del informe del Punto de Encuentro, al que se refiere la Juez a quo en la sentencia de instancia, resulta que el padre no cumplió con el régimen de visitas establecido en dicha sentencia, ni durante el resto del año 2014 ni durante todo el año 2015. Y no es hasta marzo de 2016 cuando interesa llevar a cabo visitas con su hijo.

En dicho informe, de fecha 31 de agosto de 2016, el equipo técnico del Punto de Encuentro expone los motivos por los que considera que no resulta conveniente que se obligue al menor a ver a su padre.

La prueba pericial psico-social practicada en esta alzada a solicitud del hoy apelante ratifica las consideraciones expuestas en la sentencia de instancia sobre la procedencia de mantener el ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre y acordar la suspensión del régimen de visitas del menor con el padre.

Toda medida a adoptar en relación a los menores ha de tener como función prioritaria la protección de su interés. Esta regla está admitida en el art. 94 del Código Civil cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el Juez podrá limitar o suspender dicho derecho sí se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el supuesto que ahora nos ocupa, tanto la prueba practicada en la primera instancia como la pericial psico-social practicada en esta alzada ponen de manifiesto que no resulta conveniente ni adecuado para proteger el interés superior del menor que se fuerce la voluntad de dicho menor a relacionarse con el padre.

Según se recoge en la prueba pericial psico-social practicada en esta alzada: Se observa (en el padre) el desconocimiento de las necesidades psicoafectivas del hijo, así como antigua falta de interés y esfuerzo para establecer (con el hijo) el deseable vínculo afectivo, además de importante falta de habilidades de comunicación y relación, aspecto vital para cualquier tipo de contacto.

En por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el recuso.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Begoña Llabrés Martí, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.