Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 661/2015 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 661/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 649/2014
S E N T E N C I A Nº 301/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 649/2014, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 10
BARCELONA, a instancias de Zaida , contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los
mismos el día diez de abril de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Zaida contra Catalunya Banc, debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimeinto de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información en relación con la comercialización de los productos de autos por lo que procede indemnice los daños y perjuicios causados a la demandante, daños y perjuicios que se concretan en la suma de seis mil seiscientos ochenta y tres euros con ochenta y cuatro centimos- 6.683,84 euros, más los intereses legales desde la fecha en que se produjo la venta d elas acciones, esto es, el 05 de julio de 2013, fecha en la que se materializo la pérdida patrimonial de la referida, hasta la fecha de la presente resolución, a partir d ela cual los interesses serán los previstos en el artículo 576 de la LEC , estos es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Las costas serán satisfechas por la demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día veintisiete de abril de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En el recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se plantean las siguientes cuestiones: 1) Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son títulos valores.

2) Obligación contractual. A quien es imputable la prueba del cumplimiento. 3) Inexistencia de asesoramiento.

4) Cumplimiento estricto por la entidad financiera del Contrato de Custodia y Administración de Valores. 5)) Diferencia entre el título objeto del contrato y el negocio jurídico, pues las obligaciones del crédito documentado en el título corresponden al emisor del título y no son objeto de este pleito. 6) El incumplimiento de la obligación de información previa no pueda dar lugar a indemnización, ya que tal incumplimiento o vicia el consentimiento o la voluntad contractuales, o bien existe incumplimiento de las obligaciones contractuales del mandato, por dolo o negligencia, una vez se haya formalizado ya el contrato. 7) La carga probatoria de la información facilitada corresponde a la parte actora. 8) Canje títulos. Infracción de la doctrina de los actos propios. 9) En cuanto a la obligación de información, la reforma de la LMV (art. 70 bis) es aplicable a partir del 21 de diciembre de 2007.

Se practicó test de conveniencia y se le facilitó la información fiscal; además se le abonaban los rendimientos.

10) Indemnización de daños y perjuicios. No concurre nexo causal 11) En cuanto al año emergente alega que deben minorarse los rendimientos percibidos por actora desde noviembre de 2011 a fin de restablecer el real perjuicio económico sufrido por la actora; y, por último, 12) respecto al interés legal pide que se abone desde la interpelación judicial, pues en caso contrario existe un perjuicio económico para la entidad demandada.

2. Doña Zaida adquirió a la entidad CATALUNYA BANC, SA ocho títulos de deuda subordinada, Serie A, por la suma total de 8.000 € en fecha de 1 de junio de 2009 (doc. 1-1 demanda); y cuatro títulos de participaciones preferentes, de un nominal cada uno de ellos de 1.500 €, lo que asciende a un importe total de 6.000 €, que se adquirieron por medio de la Orden de compra de 5 de noviembre de 2003. El total de la inversión fue de 14.000 €. Estos títulos valores se canjearon por acciones en virtud de Resolución del FROB de 7 de julio de 2013 y, posteriormente, se vendieron las acciones canjeadas al FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS por la suma de 7.316,18 €, razón por la cual la actora reclamó en este procedimiento la cantidad de 6.683,84 €.

La actora tiene la consideración de consumidor.



SEGUNDO. - Naturaleza jurídica y regulación legal de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinadas.

1. El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

2. Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

3. Las características de las participaciones preferentes son: a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

4. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

5. En cuanto a las participaciones preferentes, en la letra h) del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

6. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

7. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley . Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas , con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

8. En cuanto a las obligaciones subordinadas, éstas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadasson productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgoy unabajaliquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unosintereses prefijados.

9. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

10. Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

11. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

12. Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

13. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

14. Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

15. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

16. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

17. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

18. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC SA, que integraba varias entidades previamente fusionadas con el nombre de CAIXA CATALUNYA SA, canjeara los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridos por sus clientes por acciones de esta entidad.



TERCERO. - 1. En el recurso de apelación se indica que la Sentencia confunde negocio jurídico de adquisición de los títulos valores (la compraventa) con el objeto del negocio jurídico, pues la parte demandada no emite los títulos, sólo interviene en la contratación del producto, la compra o venta del mismo en el mercado secundario y en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los contratos de custodia y administración de valores.

2. Esta alegación no puede admitirse. Pretender que los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada son independientes de la compra de participaciones preferentes es contrario a un silogismo jurídico, pues los contratos se realizaron para adquirir unos valores que dieran mayor rentabilidad a los clientes (premisa mayor) y la entidad financiera destinó esos depósitos a los títulos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones, (premisa menor), por lo tanto la entidad CATALUNYA BANC, SA, aunque adquiriera los títulos en el mercado secundario, se obligó respecto de su adquisición con sus clientes, pues dichos títulos se adquirieron con el dinero depositado por éstos. Por lo tanto, deben desestimarse todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la emisión de los títulos, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de la emisión, sino los contratos suscritos por los actores.

3. Tampoco puede admitirse que no tuviera información de asesoramiento, pues como ha declarado la jurisprudencia se considera asesoramiento a cualquier ofrecimiento y recomendación personalizado de un producto al cliente.

4. En cuanto a la obligación de información, como se ha indicado en el fundamento jurídico segundo, número 17, los deberes de información también los debía cumplir la entidad financiera con anterioridad a la reforma del artículo 70 bis de la Ley del Mercado de Valores , operada en fecha de 21 de diciembre de 2007.

5. También alega la parte apelante que si se pide la indemnización por incumplimiento contractual ( artículo 1.100 del Código Civil ) se olvida que la información cuestionada es la generada en la fase precontractual. Es cierto que se pide la indemnización por la infracción de los deberes de lealtad e información durante la fase de formación contractual Sin embargo, se olvidan dos cuestiones: a) la falta de información en la fase contractual, la información errónea o la información deficiente pueden producir efectos posteriores durante la vigencia del contrato; y b) la doctrina y la jurisprudencia (entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1999 ) han admitido la culpa in contrahendo que se produce cuando la responsabilidad se determina en la fase de formación del contrato. En el presente caso, esta acción no se ejercita, pero si se admite tal tipo de responsabilidad en la fase previa de la formación contractual, con más razón debe admitirse la eventual responsabilidad por actos realizados durante la fase precontractual, que tienen trascendencia contractual posterior.



CUARTO. - Canje de obligaciones subordinadas por acciones. Canje de las acciones. Doctrina de los actos propios.

1. También se alega que no se ha acreditado la relación de causalidad y que la actora va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues, si bien los actores canjearon los título por la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, que tenía un carácter forzoso (o si quiere coactivo para ambos contratantes), y posteriormente vendieron las acciones al FGD, este segundo negocio jurídico transmisivo no era más que una consecuencia del primer acto coactivo, por lo que aceptaron la venta de las acciones como un remedio para atenuar los efectos perjudiciales de la inversión realizada.

2. De ello se deduce la acreditación del nexo causal entre la conducta de la entidad financiera, falta de información adecuada e incumplimiento de su deber de asesoramiento, y los perjuicios sufridos por la actora, que no pudo recuperar la inversión realizada. Por otro lado, la circunstancia de que la actora, después del canje de las acciones, que fue impuesto por el FROB de forma coactiva a ambas partes litigantes, vendiera dichas acciones al FGD no supone la ruptura de la relación de causalidad, pues con la vena de las acciones no existió una verdadera restitutio in natura , pues existía una diferencia de 6.683,84 € entre la inversión realizada y el precio de la venta. Debe desestimarse por la tanto la infracción de la doctrina de los actos propios y la falta de acreditación de la relación de causalidad.



QUINTO. - 1. En el presente caso, a diferencia de lo que sucede generalmente en este tipo de asuntos, no se ejercita una acción de anulabilidad o nulidad del contrato, sino una acción de incumplimiento contractual, con sede en el artículo 1.101 del Código Civil , tal como se especificó en la demanda.

2. La acción ejercitada, por lo tanto, es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil , puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual.

Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 : 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: ' El artículo 1091 CC , en el cual se establece que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos» no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto «los daños y perjuicios causados» y no el incumplimiento en abstracto.

Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia , la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 ). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990 , 5 de marzo de 1992 , 29 de marzo de 2001 )'.

3. En el presente caso, además de los documentos aportados a los autos, acreditativos de la formalización de los contratos, en el acto del juicio compareció el Sr. Carlos Daniel , empleado de la oficina bancaria, que, si bien no intervino en la contratación, manifestó que 'se indicaba a los clientes que eran productos que se vendían en el mercado secundario'; 'que el riesgo del producto es si quebrara la entidad pero esta circunstancia era inimaginable porque era una entidad solvente'; también se refirió a que en el año 2003 no se determinaba el perfil del cliente, si bien se ofrecía a clientes de tipo ahorrador. De estas declaraciones y de los documentos incorporados a los autos se desprende que, incluso con la entrega del folleto, la información facilitada por la entidad financiera fue deficiente, sin que conste que en ningún se informara a la actora del eventual colapso del mercado secundario, como así sucedió, y los efectos de dicha circunstancia para los inversores que hubieran contratado este tipo de productos.

4. En síntesis, debe entenderse que la entidad demandada incumplió su deber de información, determinante del daño causado a los actores, sin que sea admisible la alegación de la crisis económica como causa excluyente de responsabilidad, ya que su deber de información existía con independencia de los factores concurrentes tanto durante la fase de generación del contrato, como con posterioridad al mismo. La demandada debía haber previsto cualquier posible contingencia negativa y comunicarla a los clientes, lo que no efectuó, incurriendo en una negligencia causante de un daño económico a los actores.



SEXTO. - 1, La parte apelante pide que para determinar el daño emergente deben descontarse los rendimientos percibidos por la actora, si bien en el recurso no concreta el importe determinado de dicha reducción.

2. La acción ejercitada ( artículo 1.101 del Código Civil , fundamento de la culpa contractual) no implica que se produzcan los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , que es lo que sucedería si se hubiera solicitado la anulabilidad por vicio invalidante del consentimiento y éste se hubiera estimado. En estos casos, se ha discutido si en los supuestos de ejercicio de la acción indemnizatoria del artículo 1.100 del Código Civil , a diferencia de los casos de nulidad, nulidad relativa y rescisión contractual, en los que existe la obligación legal de restituirse recíprocamente las prestaciones de las partes, pues se trata de volver a la situación preexistente a la perfección del negocio jurídico, procede o no la devolución de los rendimientos de la inversión realizada.

Como se ha indicado la cuestión no es clara, sin embargo, este Tribunal entiende que en tales casos deben descontarse los rendimientos percibidos por la inversión y sus rendimientos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , fundamento jurídico 12, precisó que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ..., menos el valor a que ha quedado reducido el producto.... y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. En consecuencia, debe estimarse este motivo del recurso de apelación, y como quiera que la parte apelante que deben descontarse los rendimientos del daño patrimonial sufrido, cuantificado en 6.683,62 €, procede revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de que la cantidad de 6.683,62 € deben descontarse los rendimientos y los intereses de los rendimientos percibidos, que se determinarán en fase de ejecución de Sentencia.

3. Por último, se solicita que los intereses se devenguen desde la interpelación judicial, sin embargo, esta petición no puede prosperar. Nos encontramos en sede de responsabilidad contractual, pero el daño causado se ha producido por dos factores: a) la falta de información sobre la posibilidad de pérdida de la inversión si se produjera un colapso (falta de demanda de participaciones preferentes y deuda subordinada); b) el colapso que finalmente se produjo en dicho mercado, impidiendo la venta de los títulos valores y la posibilidad de recuperar la inversión realizada. Por lo tanto, el interés legal debe aplicarse a partir de la fecha de la contratación de los productos, no desde la interpelación judicial.

SÉPTIMO. - 1. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2. No obstante, estimarse parcialmente el recurso, debe mantenerse el pronunciamiento condenatorio a la demandada de las costas de primera instancia, pues la demanda interpuesta se estimó esencialmente en todas sus pretensiones.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 10 de abril de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de que la cantidad de 6.683,62 € deben descontarse los rendimientos y los intereses de los rendimientos percibidos, que se determinarán en fase de ejecución de Sentencia.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.