Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 943/2015 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148066716
Recurso de apelación 943/2015 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 254/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Urbano , Aida
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Silvia Gonzalez De Agüero Castañer
SENTENCIA Nº 301/2017
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Carles Vila i Cruells
. Carlos Villagrasa Alcaide
Lugar: Barcelona
Fecha: 5 de julio de 2017

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 21 de octubre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 254/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Se de cia 06/05/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Urbano , Aida .



SEGUNDO .- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y, finalmente, quedaron las actuaciones para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, D. Urbano y D. Aida , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaba que se condenase a la demandada a indemnizarles en la cantidad de 13.135,4 euros, más intereses y costas, por el incumplimiento de sus obligaciones legales, respecto de las órdenes de compra de veinte participaciones preferentes serie A durante los años 2010 y 2011.

Alegaba la parte demandante en su escrito de demanda, que durante el mes de octubre de 2010 recibieron una llamada telefónica de quien por entonces era el director de la oficina número 1565, de Soria, en la que tenían una cuenta abierta, para recomendarles 'un producto nuevo que estaba muy bien y al que les convenía pasar su dinero porque conseguirían más intereses', explicándoles ya personalmente que no había ningún riesgo, que estaba garantizado igual que las imposiciones a plazo fijo y que tenía liquidez inmediata, y que nunca tendrían ningún problema si querían recuperar el dinero, aviniéndose a tal propuesta, desde la confianza depositada en la entidad de la que eran clientes hacía años.

Aunque tenían la intención y creyeron contratar un depósito a plazo fijo con un tipo de interés más favorable, a raíz de las noticias que comenzaron a aparecer, acudieron a la oficina para informarse y les dijeron que no les podían devolver su dinero ni podían disponer de él, hasta que recibieron una carta en el mes de junio de 2013 proponiéndoles la oferta de adquisición de acciones como medio de recuperar al menos una parte de sus ahorros invertidos.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora. Alegó la parte demandada la existencia de un mandato de compra y no de labor de asesoramiento que impediría el éxito de la acción al haberse convertido las participaciones preferentes en acciones por voluntad de la demandante; y negó todo incumplimiento en cuanto a la falta de información.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Barcelona el 6 de mayo de 2015 , estimando parcialmente la demanda y condenando a la demandada al pago del importe indemnizatorio reclamado, descontándose las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de remuneración del producto contratado, y sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

En la sentencia se argumenta que en el caso de autos hubo labor de asesoramiento porque fueron los empleados de la entidad los que contactaron con los demandantes, que tienen un perfil de cliente minorista, que no querían asumir riesgo, y que se trata de un producto complejo. Se razona que no se acredita que se informara a la actora de la verdadera naturaleza del producto con carácter previo a su contratación, como así se confirma con la documentación que obra en autos y con la testifical, no constando que se les entregara información oportuna y acreditándose el perfil conservador en términos de ahorro de la parte demandante, de lo que se colige un incumplimiento por parte de la demandada en cuanto a sus obligaciones legales, derivado de esa falta de información, y procediendo a condenarle al pago del importe correspondiente a la pérdida patrimonial sufrida a consecuencia del canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de la entidad y de la venta de estas al Fondo de Garantía de Depósitos, aunque acogiendo la pretensión de la demandada de que se descontaran del importe indemnizatorio reconocido, la suma correspondiente a las remuneraciones percibidas por los demandantes por el producto adquirido.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la recurrente; 2º La adquisición de los títulos valores debe considerarse válida de acuerdo con la información suministrada; 3º Error en la valoración de la prueba, al producirse la pérdida patrimonial por hechos posteriores de orden macroeconómico, por lo que en modo alguno puede considerarse a la apelante como agente causante de los daños y perjuicios que se generaron a la demandante, no existiendo nexo causal y reiterando que la venta de las participaciones preferentes fue decidida por los demandantes de forma totalmente voluntaria, debiéndose tomar en consideración la doctrina de los actos propios; 4º Improcedencia de estimar la indemnización de daños y perjuicios en aplicación del artículo 1101 del Código civil .

La parte demandante se opuso al recurso, y a su vez impugnó la sentencia, al considerar contrario a sus intereses lo razonado en el fundamento de derecho decimocuarto, en cuanto a la compensación de capital con los rendimientos obtenidos, al derivar el pronunciamiento de condena del incumplimiento acreditados de la demandada respecto de sus obligaciones legales, y no de una declaración de nulidad que implique la restitución de las recíprocas prestaciones, manifestando que existe prueba más que suficiente en cuanto a los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la conducta de la demandada, sin que pueda apreciarse voluntad confirmatoria alguna al aceptar la conversión en acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos como único remedio ofrecido por la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º El 05/10/10 los demandantes suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA CATALUNYA), en la oficina número 1565-Soria, un contrato de custodia y administración de valores, efectuando ese mismo día la primera orden de compra de diez títulos de participaciones preferentes (de la serie A, Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited), por importe de 10.000 euros.

2º En fecha 13/05/11 los demandantes suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A.

(sucesora de CAIXA CATALUNYA), en la oficina número 0279-Barcelona-Bon Pastor, una nueva orden de compra de diez títulos de participaciones preferentes (de la misma serie), por idéntico importe.

3º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las participaciones preferentes y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

5º En fecha 21/6/13 los demandantes se acogieron a la oferta de adquisición voluntaria de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos, procediendo a la venta de la totalidad de títulos (4.396 acciones), por las que percibieron la cantidad de 6.864,86 €.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes Como premisa a la resolución del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, es preciso determinar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, que junto a la deuda subordinada, ha sido calificada como 'financiación subordinada' (obligación o deuda), al sancionarse de este modo por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del referido Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de cinco años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, y en el artículo 2.1.h) de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a).

Tal carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE, en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO.- Deber de información. Error excusable.

Mantienen ambas partes en esta alzada su discrepancia sobre la acción estimada en la sentencia impugnada, dado que mientras que la entidad apelante considera en su escrito de recurso que cumplió de manera diligente con sus obligaciones de información, de acuerdo con la normativa vigente, la demandada en su escrito de oposición al recurso considera que ha quedado sobradamente probada la falta de información sobre el producto adquirido.

Procede, ante todo, atender a la prueba practicada, para tomar en consideración los motivos de apelación y oposición formulados por ambas partes, y que parten de su distinta consideración sobre el comportamiento de los empleados de la entidad bancaria en términos de información ofrecida a los demandantes.

Al respecto, sostiene la parte recurrente que la parte actora no actuó diligentemente a la vista de los documentos suscritos que obran incorporados junto con la demanda, que a su juicio es acreditativo de su falta de diligencia, considerando que es a la demandante a quien le es imputable la falta de conocimiento, teniendo en cuenta las notificaciones de los cargos en cuenta, y la remisión de extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos.

No obstante, el deber de información que compete a la recurrente resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquellas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes' (79.1.a) o la de ' mantenerlos siempre adecuadamente informados' ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el Real Decreto 629/93, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. 'Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ya establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores .

En la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , queda sentado, en cuanto al 'alcance de los deberes de información y asesoramiento', que ' ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with goodfaith and fairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79bis de la Ley del Mercado de Valores , sigue afirmándose en esta última sentencia mencionada, que las entidades financieras ' deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79bis.7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 79bis.6 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)... '.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

De este modo, el artículo 79 bis.6 de la Ley del Mercado de Valores no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dejó sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan », sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

En el caso de autos, no se cuestiona por la parte demandada la condición de cliente minorista de la demandante ni tampoco que se trate de un producto de los que han sido denominados como 'complejos'.

Tampoco es discutido en esta alzada que, en la comercialización de los productos de autos mediaran labores de asesoramiento. Así se afirma en la sentencia de instancia y consta probado a través de la documentación que obra en las actuaciones y la testifical practicada. Lo que discute la parte recurrente es que sólo a la parte actora es imputable la falta de conocimiento acerca del producto e inversión que realizó, puesto que le fueron notificados los cargos en su cuenta, y remitidos los extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos, y que debe ser considerada responsable de su decisión, voluntaria, de conformidad con la doctrina de los actos propios.

Pues bien, basta para rechazar el motivo, con advertir que la información debe proporcionarse con carácter previo y no posterior a la suscripción del producto y que incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información. También consta esa deficiente información, a través de la documentación que obra en autos, como son las propias órdenes de compra en las que expresamente se indica que se trata de un producto para inversores que quieran asumir poco riesgo, sin que se haya acreditado que se efectuara si quiera el test de conveniencia en el que pudiere constar que la demandante conocía los riesgos y hubiese recibido información sobre los mismos, constando que se informó de lo que a los empleados se les indicaba para comercializar el producto, que se trataba de un producto de ahorro y sin riesgo.

Resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ' .

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que la demandante no dispuso de información adecuada respecto del producto que contrataron, no cabe sino concluir que concurre un incumplimiento contractual imputable a la demandada que determina su obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por los demandantes y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada.



QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la parte actora en cuanto a la compensación de los rendimientos obtenidos.

Desestimado el motivo de apelación basado en su cabal cumplimiento de sus obligaciones de información del producto que comercializaba, la parte actora impugna la sentencia al considerar que no debió restarse de la pérdida patrimonial en que se concreta la indemnización de daños y perjuicios, los rendimientos obtenidos, manteniendo que en tal caso se produce un enriquecimiento injusto.

Tal pretensión revocatoria tampoco puede ser acogida, debido a que la sentencia resulta conforme a derecho al proceder a restar tales rendimientos respecto de la suma resarcitoria estimada, acogiendo la pretensión formulada al respecto por la entidad demandada.

Partiendo de que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico o daño emergente y su cuantificación, en una acción indemnizatoria como la que nos ocupa, compete a la demandante, no puede obviarse que en su cuantificación tales rendimientos también pueden tomarse en consideración como consecuencia del incumplimiento de la demandada a los efectos de valorar el resultado lesivo en su globalidad, de modo que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de modo que la indemnización debe alcanzar la cifra resultante de esta operación.

Precisamente los daños y perjuicios que pueden reconocerse son únicamente aquellos efectivamente producidos y padecidos por los demandantes, y siendo cierto que han sufrido una pérdida de capital derivada del incumplimiento de la adversa, también lo es que durante el transcurso de su relación contractual se produjeron unos rendimientos no indicados en la demanda y puestos de relieve por la demandada, por lo que no tenerlos en cuenta en la cuantificación de los perjuicios podría suponer precisamente un enriquecimiento injusto para los demandantes, por lo que el hecho de que en sede de indemnización por daños y perjuicios no se prevea expresamente por el legislador el efecto restitutorio propio de la acción de nulidad, derivado del artículo 1303 del Código civil , no excluye que conforme a derecho se deban ponderar todas la circunstancias concurrentes y eludir cualquier tipo de enriquecimiento injusto para ninguna de las partes.

Los rendimientos forman parte del contrato en cuya celebración se produjo un incumplimiento de la demandada, por lo que deben detraerse de los daños y perjuicios que supuso la pérdida de capital en la inversión, al ser percibidos por los demandantes durante el tiempo acreditado de tenencia del producto, por lo que, como sostiene la sentencia impugnada, deben minorarse los mismos al objeto de poder cuantificar el daño real, máxime cuando resultan de aplicación al presente caso los artículos 451 y 433 del Código civil , dado que no estamos en presencia de una acción de posesión ni de extinción de la misma, sino ante una acción de responsabilidad contractual e indemnización del daño emergente provocado por un incumplimiento de los deberes legales de información de la demandada.

En conclusión, entendemos que el fallo es congruente con las disposiciones legales y jurisprudenciales relativas a la carga probatoria, tratándose de una acción indemnizatoria, y, por ende, del importe cuantificado resulta procedente detraer, como correctamente lleva a cabo el juzgador 'a quo', los rendimientos percibidos por la actora durante toda la tenencia de los títulos valores, dado que de lo contrario, como se ha razonado, se produciría precisamente un enriquecimiento injusto de la demandante en perjuicio de la demandada.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, procede condenar en costas a la parte apelante, por la desestimación de su recurso, así como a la parte demandante deben imponérseles las costas causadas por la impugnación de la sentencia que también ha sido desestimada.

Fallo

Acordamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., y desestimar la impugnación formulada por D. Urbano y Dª. Aida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Barcelona el 6 de mayo de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, que debe ser íntegramente confirmada, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada por la desestimación de su recurso y a la parte actora las causadas por la desestimación de su impugnación. Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :