Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 377/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00301/2017
RPL: 377/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2016 0003627
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: PAULA CASAS NOGUEROL
Recurrido: Lázaro , Sacramento
Procurador: TERESA RAMA RIVERA, TERESA RAMA RIVERA
Abogado: JOSE MARTIN FUENTES NEAVE, PAULA CASAS NOGUEROL
S E N T E N C I A
Nº 301/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00421/2016-AG, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 00377/2017, en los que
aparece como parte apelante la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representada en ambas
instancias por la Procuradora de los tribunales, Dª. CARMEN BELO GONZÁLEZ, asistida por la Abogada
Dª. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte apelada, D. Lázaro y Dª Sacramento , representados en
ambas instancias por la Procuradora de los tribunales, Dª. TERESA RAMA RIVERA, asistida por el Abogado
D. JOSÉ-MARTÍN FUENTES NEAVE; versando los autos sobre nulidad de cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 28/04/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que con estimación, de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Lázaro y doña Sacramento contra la entidad, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. debo declarar nula la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de agosto de 2010 que establece que en todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al tres con cincuenta por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar y a efectos meramente hipotecarios el tipo de interés ordinario anual no podrá superar el máximo del 10%; solicitando la condena a eliminar la cláusula, con devolución íntegra de las cantidades pagadas con exceso durante la vida del préstamo, que al tiempo de la vista del juicio las partes fijaron con acuerdo en 7411,95€, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los respectivos cobros excesivos, y los procesales desde esta resolución y hasta el completo pago; con expresa imposición a la demandada vencida de las costas procesales causadas..



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Lázaro y doña Sacramento promovieron la demanda que dio origen al litigio, sometido ahora a la consideración de la Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, para que se declare judicialmente la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual al préstamo que en fecha 2 de agosto de 2010 concertaron con BANCO ETCHEVERRÍA S.A. (hoy, ABANCA), así como para obtener la restitución de las sumas pagadas en exceso en aplicación de la cuestionada limitación.

2. La entidad financiera demandada se opuso a la demanda negando, en primer lugar, que los actores tengan la condición de consumidores con relación al contrato de préstamo litigioso, que se solicitó y obtuvo para cancelar la parte proporcional de otro anterior a su vez destinado a la financiación de una promoción inmobiliaria. Mantuvo también que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable estuvo precedida de negociaciones entre las partes y cumple las exigencias de válida incorporación.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de esta ciudad en fecha 28 de abril de 2017 estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la demandada a restituir a los actores la suma fijada como correspondiente a la abonada en exceso en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales correspondientes.

4. Disconforme con el pronunciamiento judicial, el recurso de apelación de ABANCA insiste en negar que tengan los actores la condición de consumidores con relación al contrato de préstamo litigioso, de modo que no puede ser de aplicación la doctrina jurisprudencial que permite considerar abusivas, por falta de transparencia, cláusulas atinentes al objeto principal del contrato. Argumenta igualmente que la cláusula es clara y comprensible, cuenta con el control notarial y los prestatarios fueron previamente informados de su existencia y efectos.



SEGUNDO .- Sobre la condición de los demandados como consumidores con relación al contrato litigioso .

5. Como ya explica la sentencia apelada, del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , procede el concepto de consumidor que acoge actualmente nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre (LGDCU), conforme al cual lo son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

6. Según la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ECLI: EU:C:2015:538 , asunto Costea ) la Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21). Recuerda igualmente que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, y que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Señala, por último, que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. En el mismo sentido, la STS de 3 de junio de 2016 ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401 señala que de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

7. El dinero del préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2010 (100.000,00 € de principal) se destinó principalmente a la cancelación de la parte proporcional de un préstamo personal anterior de 216.000,00 € que el Sr. Lázaro , junto con sus hermanos Anibal y Epifanio habían solicitado en el año 2007 con la finalidad expresa de destinarlo a acabado pagos de edificio. A su vez, ese préstamo personal sucedió a otro anterior de 129.217,60 € que en el año 2000 habían concertado con la misma entidad financiera los tres hermanos y sus padres, don Maximiliano y doña Palmira , para la construcción de un edificio de nueve viviendas, locales y garaje en Carral. En el documento denominado solicitud de operación de activo que precedió a la firma del préstamo personal del año 2007 se reseña como indicador de la solvencia del solicitante -de profesión comercio textil en Carral- que es titular de un local comercial en primera planta, piso NUM001 y piso NUM002 NUM000 , según reparto a efectuar en el edificio familiar, finca registral 8548 de Carral. Así pues, los padres y los tres hermanos Epifanio Lázaro Anibal promovieron en el año 2000 la construcción de un edificio familiar, contrajeron conjunta y sucesivamente dos préstamos personales para financiar la obra y, finalmente, ya hecha la división horizontal y resultando adjudicatario don Lázaro y su esposa de un NUM000 , un piso en planta NUM001 y un piso NUM002 en el referido edificio (señalado con el núm. NUM001 .- NUM003 de la CALLE000 de Carral), convinieron los prestatarios con el banco la distribución de la deuda acumulada hasta entonces. La parte proporcional de don Lázaro y doña Sacramento se refinanció mediante un nuevo préstamo hipotecario por importe de 100.000,00 € en garantía de cuya devolución constituyeron los prestatarios hipoteca sobre el piso NUM002 del edificio del que habían sido adjudicatarios en la división horizontal y disolución de condominio que el mismo día 2 de agosto de 2010 acoraron los integrantes del grupo familiar.

8. Es excesivo deducir de los hechos probados otra cosa que no sea la intervención de don Lázaro en la promoción de un edificio familiar de nueve viviendas y locales comerciales en Carral. Muy probablemente contaban los promotores con vender o alquilar al menos alguna de las unidades constructivas de que resultasen adjudicatarios, como medio para obtener la liquidez necesaria para cumplir con sus compromisos financieros, pero nada permite deducir que la finalidad de la promoción fuera principalmente empresarial ni, por lo que aquí interesa, que los actores hayan intervenido en el contrato de préstamo litigioso con un propósito ligado a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Una inversión ocasional en un proyecto familiar de construcción de un edificio de viviendas, realizada por quien conocidamente tiene como actividad profesional el comercio textil en una tienda de Carral, no convierte necesariamente al partícipe en empresario o profesional promotor, y ello aun cuando el inversor realice o contemple la reventa de alguna de las unidades constructivas de que resulte adjudicatario. De hecho, BANCO ETCHEVERRÍA trató con el prestatario bajo esa misma premisa, como resulta de la expresiva indicación finalidad, segunda vivienda que figura en la carátula de la oferta vinculante que precedió al otorgamiento de la escritura. Coincidimos, por lo tanto, con las más extensas y detalladas razones que la sentencia apelada expone sobre el particular.



TERCERO.- Control cualificado de transparencia de cláusulas predispuestas referidas al objeto principal de un contrato con consumidores.

9 . El control de transparencia sobre cláusulas predispuestas que inciden en el objeto principal del contrato trata de garantizar -como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 con cita de la de 24 de mayo de 2012 - la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato.

En el mismo sentido, la de 29 de abril de 2015 (ROJ : STS 2207/2015 ) añade que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Más recientemente, la STS de 9 de marzo de 2017 resume que el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó .

10. Sentado lo anterior, la estipulación cuestionada -el apartado 6 de la cláusula TERCERA bis de la escritura, a tenor del cual en todo caso, el tipo de interés resultante no podrá ser nunca inferior al tres con cincuenta por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar- no supera el control de transparencia que la doctrina jurisprudencial diseña. Ubicada bajo la rúbrica Tipo de interés variable, dentro de las cláusulas financieras del préstamo que en la escritura se regula, contradice lo que el título y los primeros cuatro puntos de la estipulación tercera Bis desarrollan, pues lo que en realidad viene a establecer es que el tipo de interés no es variable sino al alza, a partir de un suelo del tres con cincuenta por ciento.

11. La oferta vinculante aportada, haya sido o no recibida con la antelación necesaria por los prestatarios, no enerva la conclusión anterior porque en realidad reproduce el mismo esquema de presentación de la escritura, sin destacar en modo alguno la trascendencia que la limitación tiene en el elemento principal del contrato y en la proyección futura que razonablemente se representa quien contrata un préstamo a interés variable revisable anualmente. En tales circunstancias, nuestra conclusión no puede ser otra que la que la sentencia apelada alcanza, considerando concurrentes todos los elementos de valoración que llevaron a la declaración de nulidad de cláusulas suelo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , es decir: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

»f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad » 12. Como ya advierte la sentencia apelada, por último, la intervención notarial es garantía de la veracidad del otorgamiento, de las cláusulas del contrato y de la prestación del consentimiento contractual, pero no preserva necesariamente el cumplimiento por parte de la entidad prestamista de los deberes de información que han de asegurar la comprensibilidad real de una limitación del género de la litigiosa. Damos aquí por reproducida y asumimos la cita de la doctrina de la STS de 8 de septiembre de 2014 que hace la sentencia del juzgado .



CUARTO .- Costas y depósito 13. Al desestimarse el recurso de apelación deben ser impuestas a la parte apelante las costas de esta alzada ( Artículo 398 de la LEC ).

14. Se dispondrá, por la misma razón, la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de A Coruña , que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.