Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 50/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00301/2017
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27030 41 1 2016 0000184
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000082 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.
Procurador: MANUEL CABADO IGLESIAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Victoria , Marino
Procurador: MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA, MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA
Abogado: MIGUEL FERNANDEZ FREIRE, MIGUEL FERNANDEZ FREIRE
S E N T E N C I A nº 301/2017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000082/2016 , procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de
MONDOÑEDO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050/2017,
en los que aparece como parte apelante , ABANCA CORPORACIÓN BANCARIAS.A. , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CABADO IGLESIAS, asistido por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, y como parte apelada, Victoria y Marino , representados por la Procuradora de
los tribunales, Sra. MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA, asistido por el Abogado D. MIGUEL FERNÁNDEZ
FREIRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050/2017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por doña Victoria y don Marino , asistidos por el letrado señor Fernández Freire y representados por la procuradora señora Acuña Santamarina, contra la demandada Abanca Corporación Bancaria S.A, y en, en consecuencia, DECLARO la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas datados el 21/06/06, 4/04/07, 30/07/07 y 1/03/10 (documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda), por lo que CONDE NO a las partes a proceder a la consiguiente restitución recíproca de prestaciones que hubiesen sido objeto de la contratación anulada (la parte actora debe devolver a la demandada el importe obtenido por la venta de los valores suscritos, así como los rendimientos obtenidos por ser titular de tales valores; la parte demandada habrá de restituir a la actora el capital invertidos; y ambas partes abonarán, además, el interés legal aplicable a las respectivas sumas que se hayan de restituir).== No se hace expresa imposición de costas.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de septiembre de 2017, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad bancaria demandada frente a la sentencia que declaró la nulidad por vicio en el consentimiento de la suscripción por los actores de diversas obligaciones subordinadas.

Se alega en el recurso infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo, ya que la sentencia recurrida evalúa erróneamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante, estando ante un evidente caso de autocontratación. Señala que Doña Victoria no solo era empleada de la entidad en el momento en que se realizaron las contrataciones, sino que ocupaba el cargo de directora de la oficina bancaria en que se llevaron a cabo las mismas. Doña Victoria vendió este tipo de productos a otras personas en incontables ocasiones y conocía todos los riesgos y características del producto, y resulta inaceptable entender que el pretendido error revista carácter excusable. La inexcusabilidad del error es palmaria y especialmente grave. Alega también infracción de los artículos 316 y 326 LEC en relación con los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, discrepando de la valoración de la prueba documental e interrogatorio de Doña Victoria . De forma subsidiaria alega infracción de los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil , puesto que la sentencia no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Los actores impugnaron la sentencia en el extremo concreto de los intereses a devolver por su parte.



SEGUNDO.- Considera la Sala, una vez valorada en su conjunto toda la prueba, y escuchado también el CD del juicio, que procede estimar el recurso de apelación, lo que ha de conllevar la consiguiente desestimación de la demanda y de las acciones puestas en juego en la misma, de nulidad por vicios en el consentimiento, y, de forma subsidiaria y al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , la de resolución por incumplimiento contractual.

Decir antes de nada que en la demanda (página 35) se habla de nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas de información por parte de la entidad bancaria, y en el suplico se habla de nulidad.

Es decir, parecería estarse solicitando en primer lugar la nulidad de pleno derecho, absoluta o radical de los contratos por infracción de normas imperativas, conforme al artículo 6.3 del Código Civil , lo que no puede acogerse, ya que el incumplimiento de sus deberes por parte de la entidad demandada con respecto al cliente consumidor, de ser apreciado, no conllevaría la nulidad absoluta o radical de los contratos, pues dicha consecuencia no viene impuesta por la normativa correspondiente, de modo que el único efecto que tal eventual incumplimiento podría producir habría de valorarse en cuanto a la pretensión de anulación de los contratos por concurrir un posible vicio del consentimiento; es decir, la falta de una información adecuada puede ser considerada como uno de los elementos determinantes de que el cliente prestara su consentimiento por error, pero no conlleva como sanción la nulidad absoluta del contrato. No parece sostenible esta pretensión de nulidad, ya que además la parte actora manifestó una voluntad conforme con la suscripción de las obligaciones subordinadas, por lo que su consentimiento se produjo; cuestión distinta es que dicho consentimiento pudiera estar afectado por algún vicio y convirtiera así los contratos en anulables.

Descartada pues la nulidad absoluta, analizaremos la posible anulabilidad por vicios en el consentimiento acogida en la demanda, que bajo nuestra opinión también ha de decaer.

La Sala en la sentencia nº 160 de 11 de mayo de 2017 (recurso 720/2016 ) y en la nº 199 de 20 junio 2017 (recurso 718/2016 ) analizó supuestos parecidos al presente, cuyos argumentos en ocasiones vamos a reiterar.

Como adelantamos, la acción de anulabilidad por error en el consentimiento no puede prosperar, En relación con dicho error como vicio en el consentimiento dice la STS nº 603, de 6 de octubre de 2016 , entre otras consideraciones, lo siguiente: Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). 3 .- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe.

La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Pues bien, como ya indicábamos, la Sala, una vez analizado todo lo actuado y una vez visionada la vista, considera que no puede prosperar la acción de anulabilidad por vicio error en el consentimiento.

Doña Victoria (que no consta que en las contrataciones litigiosas no haya actuado con el conocimiento y aquiescencia de su esposo y también demandante Don Marino ) fue empleada de la entidad bancaria desde 1.977 hasta 2012, habiendo desempeñado durante diez años (desde 1.997 a 2007) el cargo de directora de la oficina principal de Ribadeo, habiendo sido también subdirectora varios años.

De sus manifestaciones en el interrogatorio practicado en la vista se pone de manifiesto lo siguiente: que sus funciones comprendían la comercialización de todos los productos ofertados por la entidad, entre ellos las obligaciones subordinadas; que participó en tal comercialización ya desde las primeras emisiones; que intervino en varios procedimientos en materia de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas para declarar como testigo en tanto empleada que participó directamente en la comercialización; que además de las operaciones litigiosas objeto de este recurso de apelación, contrató el mismo producto en otras tres, cuatro o cinco ocasiones; que la forma de operar consistía en la autocontratación, de modo que la Sra. Victoria firmaba la documentación contractual en nombre de la entidad y a su vez como cliente de la misma, si bien en la contratación de abril de 2007 firmó un compañero; reconoce en el interrogatorio que existía un mercado secundario para comprar y vender, explicando la operativa seguida para casar operaciones de compra y venta; admitió conocer el riesgo que implicaba una eventual quiebra de la caja y de sufrir por ello pérdidas en el principal invertido; indicó saber que los productos litigiosos estaban garantizados por la solvencia de la propia entidad y no por el Fondo de Garantía de Depósitos.

En consecuencia, de las manifestaciones de Doña Victoria claramente se desprende que la iniciativa en la contratación de los productos fue suya (autocontratación según admitió), y que conocía las características de los productos contratados, por ejemplo el plazo (unos productos tenían vencimiento y otros no según dijo), la existencia de un mercado secundario, que conocía que los productos sólo tenían la garantía de la propia entidad y que no gozaban de la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, o que en caso de quiebra de la entidad no estaba garantizado que pudiera recuperar la inversión.

Por tanto Doña Victoria tenía conocimiento de las características de los productos litigiosos que constituyen su información esencial. Consideramos, en consecuencia, que tenía los conocimientos adecuados sobre la naturaleza de los productos contratados objeto de este procedimiento, y también podía representarse la posibilidad de que los riesgos de los mismos pudieran materializarse en algún momento de su vigencia, y ello máxime el relevante puesto de trabajo (directora) que prestó en la entidad durante diez años, vendiendo además este tipo de productos a otras personas, lo que le permitiría tener acceso a información suficiente sobre la naturaleza e incluso posibles riesgos de los productos contratados, de modo que consideramos que Doña Victoria tenía los conocimientos adecuados para entender la naturaleza de los productos contratados y representarse los posibles riesgos que pudieran llevar asociados, por lo que no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error. Como dice la STS nº 715 de 30 de noviembre de 2016 , su doctrina sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.

Asimismo ha de ser tenido en cuenta que Doña Victoria había efectuado la contratación de otros productos: por un lado y como ya dijimos, contrató el mismo producto litigioso varias veces más. Y de otro lado, también adquirió participaciones preferentes de Endesa y de Unión Fenosa por importe respectivo de 12.800 y 24.000 euros, como así consta en la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda, que también refleja la titularidad de acciones de Mapfre, Española del Zinc (por un importe de 3.000 euros según dijo) o Telefónica. También señaló en la vista haber adquirido fondos de inversión (43:27), admitiendo (50:01) que hubo una época (breve según dijo) en que compraba y vendía un poco en Bolsa, y que era consciente (45:29) del binomio rentabilidad-riesgo.

Hemos de decir también que Doña Victoria , en atención a su posición en la entidad bancaria, necesariamente tenía a su disposición toda la documentación correspondiente a los productos: folletos informativos, circulares, trípticos, órdenes de compra, contratos de depósito, etc. cuyo significado y terminología necesariamente había de conocer. Creemos, en consecuencia, que la inexcusabilidad del error parece clara, pues en atención a su cargo podía informarse de las características y posibles riesgos de los productos contratados, ya que parece claro que tendría a su disposición la documentación necesaria para ello, que en todo caso podría obtener sin dificultad.

Por lo tanto y de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, descartamos que la parte actora prestara su consentimiento viciado por error, habida cuenta de que al tiempo de la contratación disponía o podía disponer de la información precisa sobre las características y posibilidad de materialización de los riesgos de los productos financieros contratados, de modo que contrató o pudo contratar con cabal conocimiento de tales productos. En todo caso y en atención al puesto que venía ocupando Doña Victoria , el supuesto error no sería excusable, ya que la misma lo hubiera podido vencer fácilmente, pudiendo tener acceso a información suficiente sobre las características de estos productos financieros complejos. No puede tampoco hablarse de falta de información por parte de la entidad bancaria, cuando la iniciativa en la contratación fue de aquélla.

Como dice la SAP de Ourense nº 138 de 5 de abril de 2016 , En todo caso dicho error en el consentimiento por falta de cumplimiento de los deberes de información en modo alguno podía considerarse, en un caso como el presente, como error excusable, pues el cliente minorista adherente no precisaba esa información al tratarse de un empleado de la demandada, con experiencia vendedora de estos productos y si carecía de la misma, sin duda con una mínima diligencia por su parte había podido suplir dicha carencia sometiéndose a algún curso de formación o similar y, con independencia de la situación contable-financiera de la entidad, un empleado de banca con experiencia fácilmente podía representarse que los riesgos de los productos adquiridos podían materializarse en algún momento a lo largo de la vida de los títulos contratados, teniendo acceso a las fuentes de información sobre el riesgo a prevenir.

Por otro lado, Doña Victoria admitió en la vista (23:11) que no leía la documentación que le proporcionaba la entidad para la realización de las campañas de comercialización, y que no consultó a otros canales de información (jefatura de zona, departamentos de valores de otras oficinas, área de banca privada, etc).

En el acto del juicio le fue exhibida a Doña Victoria una de las órdenes de compra suscritas por la misma, admitiendo (35:01) que no leía la orden de compra que le fue leída. Efectivamente, le fueron leídos los apartados 3 y 4 de la orden de compra de julio de 2007, cuyos términos, una vez le fueron leídos, admitió ser claros y no plantearle problemas de entendimiento. Tales apartados dicen, entre otras cosas, que el inversor podría tener dificultades si quisiera vender las obligaciones; nadie le garantiza que pueda recuperar el importe invertido. Las obligaciones de esta emisión, se sitúan, en caso de insuficiencia de fondos del emisor, insolvencia o liquidación del mismo, por detrás de todos los acreedores comunes del emisor y al mismo nivel que sus acreedores subordinados.

Lo que acabamos de exponer en los dos párrafos anteriores sobre la falta de lectura de la documentación proporcionada y de la orden de compra refuerza sin duda la improcedencia de una acción fundamentada en un supuesto error en el consentimiento, convirtiendo en inexcusable el posible error.

Para poder ser declarada la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento resulta preciso, entre otros requisitos, que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulte fácilmente accesible. El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre.

Y en nuestro caso y como venimos diciendo, Doña Victoria era conocedora de todos aquellos aspectos de los productos contratados que constituyen información esencial, y entonces el error no puede ser calificado de excusable. Además la diligencia exigible a la misma era mayor en atención a su cargo a la genérica exigible a un buen padre de familia, pues aquélla disponía o podía disponer de la información suficiente para conocer las características del producto contratado y haberse representado la posibilidad de materialización de sus riesgos, o haberse sometido, si lo entendía preciso, a algún curso de formación o similar. El error que se invoca, si lo hubo, debe calificarse de inexcusable y susceptible de ser superado, y por ello no es adecuado para anular el contrato, y sin que tampoco apreciemos vulneración de la normativa de consumidores y usuarios o de la legislación de condiciones generales de la contratación.

Procede, por tanto, la desestimación de la acción principal de anulabilidad por vicio (error) en el consentimiento, reiterando que no consta que en las contrataciones litigiosas Doña Victoria no haya actuado con el conocimiento y anuencia de su esposo y también demandante Don Marino .

Por lo demás, decir que aunque consideramos que la acción ejercitada de nulidad por vicio en el consentimiento lo es con base a un supuesto error, sin embargo vemos que en la demanda (páginas 38 y 39) también se hace referencia al dolo, pero creemos que tampoco podría prosperar una acción de nulidad por existencia de dicho vicio.

El artículo 1.265 Código Civil dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1.269 señala que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, y, como se afirma en la STS Sala 1ª, de 11 de junio de 2003 , en cuanto al examen de la acción de anulabilidad por dolo ejercitada en la demanda, ha de partirse de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 1993 según la cual definido el dolo en el art. 1269 del Código Civil como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una acción positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya sentencia de 22 de enero de 1988 afirma que partiendo de que el dolo no se presume y que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por nuevas conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice que se entiende por él ni cuales son las características de la conducta dolosa, toda vez que limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; la conducta dolosa ha de ser probada inequívocamente, sin que basten nuevas conjeturas o indicios ( sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 ); el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto nuevas conjeturas - sentencia de 25 de mayo de 1945 - ( sentencia de 21 de junio de 1978 ).

Como adelantamos, en el presente caso sometido a consideración de esta Sala no se aprecia en absoluto en la entidad demandada una conducta dolosa en los términos expuestos. Podría haber existido por parte de la entidad bancaria, en su caso y en la mejor de las hipótesis para los actores (y ya hemos visto que tampoco) una defectuosa información, pero nunca un ofrecimiento incompleto de la misma de manera intencionada, lo que nos lleva a no apreciar tampoco la existencia del dolo.



TERCERO.- Descartada pues la nulidad de las contrataciones, vemos que en la demanda se ejercita también una acción resolutoria por incumplimiento contractual de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil (así se indica en el suplico del escrito rector). Así se señala también en el primer fundamento de derecho de la sentencia.

Sin embargo la misma ha de verse desestimada por todos los argumentos que hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, que nos llevan a rechazar la resolución contractual por incumplimiento del deber de información o de cualquier otro deber, excluyendo por ello también una posible acción indemnizatoria de daños y perjuicios o cualquier otra acción de responsabilidad civil exigible a la entidad bancaria apelante.

Analizando ya la acción de resolución contractual, traemos a colación la STS nº 479 de 13 de julio de 2016 que indica que un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.

Y la muy reciente STS de Pleno nº 491 de 13 de septiembre de 2017 (recurso 242/2015 ), corrobora la improcedencia de la resolución contractual, indicando lo siguiente: Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

Creemos, por tanto, a la luz de la jurisprudencia expuesta, que no puede ser acogida la acción resolutoria por incumplimiento contractual, la cual lo sería, en esencia, sobre la base de un supuesto incumplimiento de los deberes legales (no concretamente contractuales) de información o falta de veracidad de la información suministrada sobre la naturaleza de los productos contratados y los riesgos que comportaban, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que el cliente asume, de modo que, como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, la acción resolutoria no puede tener favorable acogida, pues la misma, en su caso, habría de responder al incumplimiento de algunas de las obligaciones contenidas en el propio contrato, no a normas legales o reglamentarias de carácter general que se refieran al deber de información o transparencia bancario, siendo además que en nuestro caso y como se desprende de las manifestaciones de Doña Victoria en el interrogatorio, la contratación litigiosa lo fue a iniciativa suya.

Por tanto y como dijimos en la sentencia nº 199 de 20 junio 2017 (recurso 718/2016 ), la resolución contractual de obligaciones recíprocas del artículo 1.124 del Código Civil exige un incumplimiento de prestaciones esenciales que derivan de la celebración del contrato y son coetáneas o posteriores a éste, de forma que se frustre la finalidad económica del contrato, pero no admite, como en el presente caso pretende la parte actora, la resolución del contrato por incumplimiento del deber precontractual de información, que viene impuesto legalmente, y que habría podido justificar, en su caso, la acción de anulabilidad por error vicio si dicho incumplimiento hubiera motivado un vicio del consentimiento, acción que como hemos visto también ha decaído. Además, no apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en este caso incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información susceptible de provocar la resolución del contrato.

En definitiva: procede igualmente la desestimación de la acción de resolución por incumplimiento contractual.

Y por último y aun cuando entendiéramos y diéramos por bueno que en la demanda también se ejercitaba una acción indemnizatoria de daños y perjuicios (creemos sin embargo que lo ejercitado realmente fue la acción resolutoria al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , la cual acabamos de analizar), habría de correr igual suerte desestimatoria, pues ningún incumplimiento apreciamos por parte de la entidad bancaria de deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, no constando que la entidad bancaria recomendara a los actores la adquisición de los productos, no constando, por tanto, una falta de información por su parte sobre los riesgos inherentes al producto que hubiere propiciado la contratación por aquéllos de tal producto litigioso, resultando de aplicación para justificar la improcedencia de una acción indemnizatoria todos los argumentos que hemos señalado en esta resolución al analizar la acción de nulidad por vicios en el consentimiento y la resolutoria por incumplimiento contractual.

Dice la SAP de Barcelona de 23 de marzo de 2017 (recurso 461/15 ): Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 7 de mayo , 7 de junio y 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993 , entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 : los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971 , son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Y como ya dijimos, aun de entender ejercitada en la demanda una acción indemnizatoria, la misma tampoco podría ser acogida, resultando nuevamente de aplicación al caso los argumentos que esgrimía esta Sala en la sentencia nº 199 de 20 junio 2017 (recurso 718/2016 ), en que decíamos lo siguiente: Y como adelantábamos, la pretensión indemnizatoria de posibles daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , ha de correr igual suerte desestimatoria pues descartamos un incumplimiento de deberes y obligaciones contractuales de información y de diligencia y lealtad que pueda constituir título jurídico de imputación de responsabilidad por posibles daños sufridos. Asimismo hemos de ponderar que la iniciativa en la contratación no partió de la entidad de crédito, por lo que tampoco podríamos hablar de déficit informativo a la hora de comercializar los productos, y además no concurren, ni se prueban, los requisitos exigidos para el éxito de dicha acción indemnizatoria, pues al no constar incumplimiento por parte de la entidad apelante tampoco podríamos hablar de la concurrencia de una relación de causalidad entre tal eventual incumplimiento y el daño indemnizable. No consta, como decimos, incumplimiento de deberes y obligaciones de información y de diligencia. No existe en nuestro caso título jurídico de imputación de la responsabilidad por eventuales daños sufridos. Además difícilmente puede hablarse de una obligación de asesoramiento cuando consta acreditado que los actores (a través del Sr.) eligieron por sí mismos los productos litigiosos, sin que fueran recomendados por la entidad bancaria, lo que excluye un asesoramiento personal e individualizado por parte de la apelante.

Por tanto no invirtieron en los productos por comunicación previa de los empleados de la entidad bancaria, pues la iniciativa de la contratación no partió de la empresa indicada, que ni ofreció a los actores el producto ni les recomendó su adquisición, de modo que no propició la asunción del riesgo por aquéllos. No se produjo una venta asesorada ni una recomendación personalizada. No concurren, en definitiva, los requisitos de una acción indemnizatoria.

Procede, en definitiva, la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente desestimación de la demanda. Ello hace innecesario el análisis de la impugnación planteada por los actores en relación con los intereses.



CUARTO.- Respecto de las costas, vamos a optar por no efectuar un especial pronunciamiento en ninguna de las dos instancias, pues el supuesto analizado nos ha generado dudas, especialmente de derecho, que nos llevan a apartarnos del criterio objetivo o del vencimiento, no haciendo especial imposición de las costas procesales de esta alzada, y, en coherencia con ello, tampoco de las de primera instancia ( artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Manuel Cabado Iglesias, en nombre y representación de la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA.

Se revoca la sentencia de instancia, y se acuerda desestimar la demanda planteada.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.